婚姻家庭法有关父母对子女的抚养教育的论文

我国社会主义法律体系是一个有机联系的整体，各种法律是互相分工、互相配合的。仅就严格意义上的法律而言，就有宪法、基本法律和基本法律以外的法律的区别，它们各有其效力层次和调整范围。有些法律之间的相邻关系是很密切、很复杂的。完善婚姻家庭法制可以有各种不同的思路和立法模式，决策者应当权衡利弊，作出切实可行的最佳选择。据我所知，对于如何完善婚姻家庭法制的问题，许多同志的思路是不同的。概括起来，可供选择的主要有以下几种立法模式：第一，大法典模式。即制定《民法典》，以亲属法为《民法典》之一编。按此模式，制定《婚姻家庭法》的任务被制定《民法典》的任务吸收，现行《婚姻法》和《收养法》等有关法律的内容均可列入民法亲属编；在此基础上再作修改和补充，使之进一步完善。鉴于全面确立社会主义市场经济的法制体系需要有一个过程，民法典很难在近期内列入立法议程。从目前来看，在婚姻家庭立法上采取大法典的模式，可能性是不大的。当然也可以有另一种思路。一方面，将制定《民法典》列入长期规划；另一方面，先行制定《民法典》的亲属编，在其他各编以前通过、颁行。事在人为，这也不失为一种可供参考的方案。第二，小法典模式甲案。即制定独立法典式的亲属法。按此模式，《亲属法典》是调整一定范围的亲属关系的基本法律。它既调整法定亲属之间的人身关系，也调整法定亲属之间的财产关系。同时，将《收养法》等基本法律以外的法律，作为《亲属法典》的子法。如有必要，还可制定其他一些单行法，将《亲属法典》中的某些制度进一步具体化。第三，小法典模式乙案。即制定独立法典式的婚姻家庭法。按此模式，《婚姻家庭法典》是调整婚姻家庭关系的基本法律，同时，可将婚姻双方和家庭成员以外的一定范围的亲属关系，附带地纳入该法典的调整范围。《收养法》等基本法律以外的法律作为《婚姻家庭法典》的子法。如有必要，还可制定其他一些单行法，将《婚姻家庭法典》中的某些制度进一步具体化。第四，单行法模式。即将调整婚姻家庭关系的法律作为民事单行法之一，在法律体系中的层次与《收养法》、《继承法》等相同，这些民事单行法是各不相属的。如果有必要制定专门调整监护、抚养等关系的法律，也照此办理。将以上几种立法模式加以比较，我们认为小法典模式乙案是目前应当选择的最佳方案。由于我国以前所有的法律都不以法典为名，也可不称《婚姻家庭法典》而称《婚姻家庭法》。但是，它应当如《刑法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》那样，虽无法典之名，却有法典之实。它在我国法律体系中的层次，显然是高于《收养法》的。前者对婚姻家庭制度作了全面的规定，后者规定的只是婚姻家庭制度中的一项具体制度。笔者认为，《婚姻家庭法》的体系结构，可按下列方案设计：第一章，总则。主要内容包括：婚姻家庭法的指导思想和立法依据；婚姻家庭法的调整对象和适用范围；婚姻家庭法的原则；保障原则实施的禁止性条款；关于诉讼时效的若干特别规定。第二章，亲属。主要内容包括：亲属的种类；法律调整的亲属范围；亲系和行辈；亲属关系的一般效力；亲等及其计算方法。第三章，婚姻的成立或结婚制度。主要内容包括：婚约的订立和解除；结婚条件；结婚程序；婚姻无效的原因；请求权人的范围；除斥期间；认定无效的程序；无效婚姻的后果。第四章，婚姻的效力或夫妻关系。主要内容包括：夫妻在家庭中的法律地位；夫妻人身关系方面的权利义务；夫妻财产关系方面的权利义务。此处所说的婚姻效力，仅指直接及于配偶双方的效力，不包括及于他人的效力。第五章，婚姻解除或离婚制度。主要内容包括：依行政程序的协议离婚；离婚登记；在特定情况下对协议离婚的限制；依诉讼程序的离婚；诉讼中的离婚协议；判决离婚的法定理由；离婚后子女的抚养教育；子女抚养归属；抚育费的负担和变更；离婚后的财产分割制；财产约定在分割时的效力；共同债务的清偿；出于法定缘由的损害赔偿；一方对另一方的经济帮助。第六章，生育制度或计划生育。主要内容包括：依法保障已婚者的生育权益；不生育的自由；计划生育是夫妻双方的共同义务；对适当晚育的鼓励；子女数的计算；对已有子女的再婚者的生育限制；禁止选择性别的人工流产；禁止歧视、虐待、残害不生育的妇女或只生女孩的妇女。第七章，父母子女关系。主要内容包括：父母对未成年子女的抚养教育；亲权及其内容；亲权的限制、丧失和恢复；对非婚生子女的保护、认领；父母对非婚生子女的抚育；成年子女对父母的赡养扶助；其他法定义务；继父母继子女关系；成立拟制血亲关系的条件和期限；收养在婚姻家庭法上的效力。第八章，监护。主要内容包括：父母对未成年子女的监护；其他法定亲属间的监护关系；监护的内容；人身监护和财产监护；监护人的职责；对监护的监督；监护人的更换；监护关系的终止。第九章，扶养。主要内容包括：扶养权利人和扶养义务人的范围；扶养权利人的顺序；扶养义务人的顺序；扶养的程度；扶养费的给付和分担；扶养费的追索。第十章，法律责任或制裁办法。主要内容包括：干涉婚姻自由的责任；重婚的责任；虐待家庭成员的责任；使用家庭暴力的责任；不履行抚养义务的责任；遗弃家庭成员的责任；违反计划生育义务的责任；非法收养的责任；不履行监护职责，侵害被监护人权益的责任等。运用多层次的法律手段制裁违反婚姻家庭法的行为，在规定上应当与《刑法》、《妇女权益保障法》等法律相衔接。第十一章，涉外婚姻家庭关系的法律适用。主要内容包括：我国婚姻家庭法对外国人和无国籍人的适用；外国婚姻家庭法和国际条约、国际惯例的适用。对结婚、夫妻财产制、离婚、非婚生子女、收养、亲权、亲属监护、扶养等方面的准据法，应作明确的规定。第十二章，附则。主要内容包括：授权民政部制定有关婚姻登记的规定，在我国境内办理的涉外、涉侨、涉台、港、澳的婚姻登记的规定；授权民族自治地方的立法机关制定适用《婚姻家庭法》的变通和补充的规定以及《婚姻家庭法》的施行日期等。以上只是对《婚姻家庭法》体系结构的初步设想，还需要广泛征求各方面的意见，通过修改使之更加完善。

希望能帮助你把·

论民法基本原则的法律效力

序 言

民法和任何其他法律一样，都具有滞后性。所谓民法滞后性，是指由于民事关系具有复杂性、广泛性和活跃性，社会生活是发展的，新的民事关系会不断涌现，而民法总是会落后于社会关系的发展的，这就决定了法律规定难以囊括各种民事关系。因此，一方面在各国民法中都不可能对各种民事关系都一一作出规定，另一方面民法没有明文规定的民事关系又大量存在，并且这些都是与社会经济或人民生活密切相关的，法律又不能不调整，这就客观地要求民法对社会经济生活中法律没有明文规定的民事关系进行调整。在这种情况下，又何以来断别当事人的行为，如何解决当事人之间的纠纷？何以作出判决呢？ 笔者认为，在这种情况下，特别在实行成文法制度的中国，这就要靠法律（民法）的基本原则，因为在没有法律规范的情况下，只有法律（民法）的基本原则才是评价和判断当事人行为的准则，有关规定法律（民法）的基本原则的法律条文完全可以作为司法和仲裁机构裁判的法律依据。

一 关于原则和民法基本原则的概念

要研究民法基本原则问题，须首先研究民法基本原则的概念，而要研究民法基本原则的概念，则须考证原则一词的含义。

对于“原则”一词，就一般意义来讲，据《现代汉语词典》中的解释，是指“说话或行事所依据的法则或标准”1；但“原则”一词在法律中有其特殊的含义，根据英国《科林法律词典》，“原则”是指“基本点或一般规则( basic point or general rule )” 2；世界著名的美国《布莱克法律词典》将“原则”解释为“法律的基本性的公理或原理；为其他（指法律）构成基础或根源的全面的规则或原理（ a fundamental truth or doctrine, as of law; a comprehensive rule or doctrine which furnish a basis or origin for others ）” 3。从上述考证可以看出，“原则”在法律中，或说“法律原则”是指构成法律基础和根源的总的或根本性的规则或原理。

关于“民法基本原则”的概念，对此研究比较多的主要是中国国内的学者和日本的学者，在许多民法学教科书和著作中，一般专门设立一章进行论述和介绍。但就“民法基本原则”一词的概念和内容，国内外学者的表述并不一致。有的认为，它是民事立法的指导方针、解释法律的依据和补充法律漏洞的基础4；有的认为，民法基本原则是民法规范从制定到实施所贯穿始终的根本准则5；也有的认为，它是制定、解释、执行和研究民法的出发点和依据；还有的认为，它是民法的指导方针，对民法的各项规定及其实施，都有指导的效力和作用。

虽然上述各种观点和表述有所差异，但学者们的认识在许多方面是一致的，即民法基本原则对于民法规范起统率或指导作用，民法基本原则无论是在立法上还是在司法上，无论是在规范民事主体的行为上，还是在判断民事主体的合法性上，都自始至终发挥根本原则的作用，任何对民法规范的解释，任何对民事行为的合法性的判断，只要违反民法的基本原则，就是违反民法，就是无效的。

二 民法基本原则的特征

通过考察民法的基本原则和民法基本原则的有关内容，可以得出民法基本原则和其他法律基本原则一样具有如下三个基本特征：

第一、 它是贯穿于整个民事立法和司法活动，能够体现民法的本质和特征，对各项民事制度的规定和实施都有指导的作用，即民法基本原则具有根本性和普遍性。因为民法基本原则作为整个民法制度的“灵魂”，是民事主体从事各种民事活动的基本准则，渗透到了民法的各个方面和各种法律状态下6，在各类民事规范中都有体现；如果只反映在一部分民法规范中，只对某一类民事活动起指导作用，则不能认定为民法的基本原则，其只能为民法的某项制度的基本原则，例如物权法中的“物权法定主义”原则，它只是物权法律制度的基本原则，而不能视为民法的基本原则。

第二、 它是由法律规定的。民法的基本原则虽也为立法的指导思想，但它须具体化，由法律固定下来，不是以法律条文规定下来的内容，不能为民法的基本原则，只能是一些“学说”、“习惯”或“精神”。例如我国《民法通则》第一章第3条至第7条的规定即为“基本原则”，因此一般认为只有在此章中规定的原则才是我国民法的基本原则。

第三、 在民法中的最高命令性。民法的基本原则作为法律的基本原则，将被一贯视为法律的基础，在这些原则的基础上，引申和发展法律的原则、规则和制度7，是无可争议的、必须遵守，它比那些非基本原则和从原则中引申出的必须遵守性还强8；违反了民法的基本原则，尽管是当事人双方协商一致的意思表示，但还是无效的9。

三 民法基本原则作为法律规定，具有法律效力

如前所述，民法的基本原则都是法律条文规定下来的内容，既然是法律规定的，当然也就具有法律约束力，即具有法律效力。

民法基本原则的法律效力具体表现在：

其一，民法的基本原则是解释、理解民事法律的依据和补充法律漏洞的基础10。任何法律的适用都离不开对法律的解释、理解，理解是否准确，解释是否合法，都要靠以其是否合乎基本原则来衡量。

其二，民法基本原则是从事民事活动的行为准则和处理民事纠纷的依据11。公民、法人从事民事活动不能违反基本原则，违反基本原则的行为也就是违反民事法规的行为，即民事违法行为。民法是规范民事主体行为的法律，民事主体在实施民事行为时，要符合民法的具体规范，更重要的是要符合民法的基本原则，因为民法的基本原则更准确，更概括，更容易掌握和理解。因此，实施民事法律行为，既要遵守民法的具体规范，又要符合民法的基本原则，尤其是在民法中缺少具体规定的情况下，后者更为重要。

四 民法基本原则应当成为司法裁决的法律依据

民法基本原则作为法律规定，具有法律约束力，这决定了司法机构和仲裁机构可以依民法的基本原则来裁判案件和处理纠纷。对此，虽然在一些学者之间和司法实践中有些争议，但各国无论在民法理论、法律规定或司法实践，均提供了有力的支持。

既然民法基本原则是从事民事活动的行为准则和处理民事纠纷的依据，那么法院或仲裁机构审理或处理民事案件，不论调解，还是裁判，都不能违反民法的基本原则；确定双方当事人的行为是否合法，哪方的行为应当支持，哪方的行为应当谴责或不予支持，必须依据民法基本原则作为判断的基本标准。法官在审理案件的时候，适用民法的具体规范要接受民法基本原则的指导，所作的判决不能违背民法基本原则和民法的具体规范。

引用法律基本原则进行裁判，这是各国民法所允许的，中国当然也不应例外。不仅法律明文规定的基本原则可以作为民事判决的依据，而且在一定的条件下，习惯或法理也可作为审理民事案件的依据。例如，我国台湾地区施行的《台湾民法典》第一章第1～2条就规定：“民事，法律所未规定者依习惯，无习惯者依法理。”、“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。” 12，其明确规定了以习惯、法理补充法律的方法。

在司法实践方面，《最高人民法院公报》1990年第3期公布的“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争案” 中，山东省高级人民法院以上诉人的行为“不仅违反了民法通则第4条规定的公民、法人在民事活动中，应当遵循诚实信用的原则，而且违反了第5条的规定，侵害了被上诉人合法的民事权益，依照民法通则第7条的规定，上诉人的这种行为，还损害了社会公共利益，扰乱了社会经济秩序，是不正当的竞争行为，必须予以制止。被上诉人由此遭受的经济损失必须由上诉人赔偿。” 13作出了终审判决，这也为我国司法机构通过直接适用民法基本原则作出裁判而形成的一个开创性的判例。

法律主观：

（一）《民法典》增加了重大疾病告知义务，如果不如实告知，受欺骗方可以向法院请求撤销婚姻。换句话说，无论患有何种疾病都可以结婚，但应当告知对方。,（二）婚前买房，房本上加上另一方的名字，即被认定为财产赠与，将算夫妻共同财产。加入结婚时另一方不肯写己方名字，总觉得心里不踏实，住不安稳的，可以去申请该房屋居住权，在居住权的期限内，享有这套房屋的居住权，哪怕此期间要离婚，房子会被卖掉，只要当事人不想搬出这套房子，也不可能被逼迫搬走。,《民法典》对婚姻的规定作出了新的必要的延申和拓展，对彩礼和赠送等当下流行的婚姻习俗也做出了明确的规定。只要彩礼是合理的而且在一定价格范围之内的，女方是不需要返还的，也没有返还的义务，彩礼不是婚姻的必要条件，但给了就不能要回来了。,首先，分居再长时间，夫妻关系都不会自动解除。从法律上说，没有什么婚是可以自动离的，离婚都是要办手续的。离婚只有两种途径：协议离婚或者诉讼离婚。,其次，因分居而离婚的，需要满足一定的条件：,第一，要求双方连续两年分居，互不履行夫妻义务。,第二，双方因感情不和而分居。,第三，需经法院调解，且无和好可能。,所以说，“分居两年就自动离婚”的说法是错误的。,（一）重婚的;,重婚是指前婚未解除，又与他人办理结婚登记。,在实行单一登记婚的中国，只要双方办理了结婚登记，不论是否同居，重婚即已构成。而事实重婚是指前婚未解除，又与他人以夫妻名义共同生活，但未办理结婚登记手续。只要双方公开以夫妻名义共同生活，虽未办理结婚登记，也已构成重婚。,（二）有禁止结婚的亲属关系的;,我国法律规定三代以内血亲禁止结婚，包括第三代，即禁止表兄妹结婚。三代以内旁系血亲包括：,1、同源于父母的兄弟姊妹(含同父异母、同母异父的兄弟姊妹)。即同一父母的子女之间不能结婚。,2、不同辈的叔、伯、姑、舅、姨与侄(女)、甥(女)。,（三）不到法定婚龄。,民法典规定，结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。未到法定婚龄结婚，婚姻关系无效。,双方都符合了法律规定的结婚年龄后，可以到婚姻登记机关补办结婚登记。,法律依据：《中华人民共和国民法典》,第一千零五十一条有下列情形之一的，婚姻无效：,1、重婚;,2、有禁止结婚的亲属关系;,3、未到法定婚龄。,婚姻无效的法律后果是什么,新《民法典》第一千零五十四条分别从四个方面规定了婚姻无效的法律后果：,（一）无效婚姻溯及力,《民法典》第一千零五十四条规定：“无效的或者被撤销的婚姻自始没有法律约束力”可见法律对无效婚姻采取了溯及既往的立法原则。,（二）当事人是否具有夫妻关系,《民法典》第一千零五十四条简单地规定：“当事人不具有夫妻的权利和义务”。,（三）当事人之间的财产关系,《民法典》第一千零五十四条规定：“同居期间所得的财产，由当事人协议处理;协议不成的，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的无效婚姻的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。”,（四）父母子女关系,婚姻被确认无效后，对当事人所生的子女，享有法律规定的关于父母子女的权利。双方当事人均有抚养、教育子女、承担子女的生活费和教育费的义务。一方抚养子女的，另一方享有探望权。,司法实践中，存在婚姻缔结时并不符合婚姻登记的条件，但是随着时间的推移，婚姻缔结的条件转而成就。如未达法定结婚年龄的达到法定婚龄，此时生硬的适用民法典关于无效婚姻的规定，认为该婚姻自始无效，不利于家庭的稳定和社会的和谐。

《中华人民共和国民法典》第一千零四十六条 结婚应当男女双方完全自愿，禁止任何一方对另一方加以强迫，禁止任何组织或者个人加以干涉。 《中华人民共和国民法典》第一千零四十七条 结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。 《中华人民共和国民法典》第一千零四十八条 直系血亲或者三代以内的旁系血亲禁止结婚。 《中华人民共和国民法典》第一千零四十九条 要求结婚的男女双方应当亲自到婚姻登记机关申请结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。完成结婚登记，即确立婚姻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。