法理学重大考点与论述题写作（六）

　　第六讲 论述题写作

　一、论述题的考核目的

　论述题是司法考试中一种比较独特的考试形式，具有如下特点：综合性、理论性、灵活性。

　那么，论述题的考核目的何在？简单地讲，与其他题目不同，论述题是一种综合性和理论性较强的考试形式，它的主要目的是考察学生的法律分析能力、法律论证能力和法律表达能力，是要看考生能否具有法律职业者的专业思维，能否作到像律师一样思考、像律师一样论证、像律师一样表达。

　二、论述题的基本类型

　论述题包括哪些类型呢？通过对过去几年司法考试论述题的分析可以看出，目前论述题主要有两种类型：

　1材料分析型

　这种类型的论述题的题干部分往往是具体的部门法案件或者法律现象，要求学生结合这个材料写一篇文章。这类题目的答题思路是“就事论事”，强调结合材料进行分析、判断。

　材料分析题的可能范围：诉讼法、民商法、行政法。

　2理论分析型

　这种类型的论述题不提供具体案例，仅给考生一些背景资料或者一个法学命题，然后要求学生按照要求进行写作。这类题目的答题思路是“就理论理”，强调结合命题运用法学原理来分析、说明。

　理论分析题的可能出题思路：法学名言、法律制度、法学争议命题。

　三、论述题的答题技巧

　1文章标题

　简单地讲，题目不要太长，简洁明了就好；不要太学究气，一上来就是“论什么什么”；题目也不要公文化和生活化，一看就像机关里的工作报告或报纸上的八卦新闻，没有法律人的犀利和严谨。关于题目，我的建议是：文章题目应当能够表明你的立场，一语道破你的观点；应当使用法律语言，应当准确，但并不排斥轻松和活泼。

　2确立合适的中心观点

　首先，观点必须鲜明。也就是说，作者不能持一个左右摇摆、模棱两可、似是而非的观点，说了半天，让阅卷老师还是不明白你到底支持什么反对什么。

　其次，观点必须切题。也就是说，你的观点应该和考卷给出的材料或案例紧密结合，是可以从材料或案例中合理而自然地引申和归纳出来的，而不是风马牛不相及。

　最后，也是最重要的是，观点必须正确。所谓观点正确，主要是指观点要符合民主法治的精神，符合现代社会发展的趋势和要求，有利于保障人权和实现社会公正，同时也必须符合当代中国的社会现实，符合党的基本路线和方针政策。

　3说服阅卷人——如何进行有力的论证

　其一，规范论证或制度论证。就是用现行有效的法律规定来论证你的观点，这是律师在法庭上最常用和最有效的论证方法。

　其二，法理论证。法理论证或法哲学论证是论述题中最经常使用的论证方法，这种论证不依赖和局限于法律的明文规定，而是运用法学的一般原理进行证明或反驳，这里的法理包括部门法法理和一般法理。

　其三，比较法论证。简单地讲，就是引用和借鉴外国的法律经验解决我们自己的问题。

　其四，社会现实论证。法律人不是艺术家，法律中也不允许出现不切合实际的浪漫遐想，所有的想法都应立足现实，符合社会需求，不超越真实生活。

　4文章的结构——三段论

　论述题写作作为一篇小文章，应该具备三个部分：引题、论述和总结，我们可以把它称为三段论的写作模式。

　引题是第一部分，一段，大概用一百字左右，从材料中引申出你的观点或者问题，给文章一个中心。

　论述是第二部分，可以分为几个小段，字数在三百到五百字之间。这一部分主要是分析问题，提出解决问题的思路或建议，或者论证自己的观点。

　总结是第三部分，一段，字数大概在一百字左右，对自己的观点进行最后概括，结合社会实践对问题进行理论提升。

　5其他技巧

　比如，文章的字数在500到800之间，不要太多也不要太少；文章要尽量使用法言法语，文风要介于法学专业论文与新闻报道之间，应当是一种理性论证但不乏活泼灵气的文章类型；文章中尽量能够引用一两句法学家的言论，这样有助于提升文章的学术品位。最后但是并非不重要的是，一定要笔迹清楚书写工整，阅卷人在阅读了成千上万份试卷后容易精神疲惫，如果你字迹潦草的话，阅卷人是不会仔细辨认你所写内容的；如果字迹工整，就会赢得阅卷人心理上的认可。再好的文章，阅卷人如果看不清楚那也是枉然。最后，应注意文字书写速度，在保证工整的前提下提高文字书写速度，往年有很多考生就是因为答题速度过慢而无法答完试卷，令人扼腕。

　四、真题演练

　1（2007年卷四第七题）

　素材一：中国古籍《幼学琼林》载：“世人惟不平则鸣，圣人以无讼为贵。”《增广贤文》也载：“好讼之子，多数终凶。”中国古代有“无讼以求”、“息讼止争”的法律传统。

　素材二：1997年3月11日，时任人民法院院长任建新在第八届全国人民代表大会第五次会议上作人民法院工作报告时指出，1996年全国各级人民法院共审结各类案件520多万件，比上年上升约16％。2007年3月13日，人民法院院长肖扬在第十届全国人民代表大会第五次会议上作人民法院工作报告时指出，2006年各级人民法院共办结各类案件810多万件。

　根据所提供的素材，请就从古代的“无讼”、“厌讼”、“耻讼”观念到当代的诉讼案件数量不断上升的变化，自选角度谈谈自己的看法。

　分析思路：

　（1）以法律传统和法制现代化为理论背景。

　（2）“无讼”和“厌讼”是古代中国的法律传统，随着法制现代化的转型，人们开始选择和亲近诉讼，这表明公民权利意识的提高以及法律观念的更新。

　（3）但是，与“无讼”和“厌讼”相伴随的调解制度其实在现代社会依然是有积极意义和特殊价值的，所以，对于诉讼率的提高要辩证看待，既要重视诉讼，也要关注和解、调解等替代性纠纷解决机制。

　参考范文：

　西方历史法学派认为，法律如同语言一样，是民族精神的体现，它随着民族的产生而产生，随着民族的发展而发展。在古代中国，儒家文化的浸润形成了东方民族独特的生活方式和价值观念，这种民族个性在法律领域表现出的一个突出特点就是“无讼”和“厌讼”的观念。孔子曾说：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎。”争讼是人际矛盾激化的表现，而无讼则是官员、士人乃至整个社会公众的理想，在发生纠纷的时候，人们更愿意通过调解、和解而不是诉讼的方式寻求问题的解决，这构成了中国古代法律传统的重要组成部分。

　自二十世纪初进入法制现代化的进程中来，中国法律领域发生了翻天覆地的变化，这种变化主要表现在两个方面：其一是法律制度的现代化，传统的法律被否弃或者改造，按照现代标准构建起了越来越完备的法律体系；其二是法律理念或法律意识的现代化，人们对于法律的态度和看法发生了巨大变化，这突出表现在近几十年来人们对诉讼的热衷：在发生纠纷之后，人们打破了“无讼”和“厌讼”的传统禁锢，越来越多的人愿意通过打官司的方式维护自己的权益。

　在某种意义上讲，社会公众对诉讼的偏爱是一种值得肯定的现象，因为诉讼率的不断提高，既表明公民了对司法公正司法权威的认可，同时也是公民权利意识不断提高的直接表现。法治社会要求司法树立起权威，要求公民具备良好的权利意识和法律意识，因此，人们从“无讼”、“厌讼”转而相信和亲近诉讼，这是法治进步的一种表现。但是，在肯定诉讼率上升的同时，还要防止出现另一种极端现象，即把诉讼当作是现代社会的纠纷解决机制，而忽视了其他解决方式的重要作用。事实上，在法治社会，解决纠纷的方式远远不止是诉讼一种，在很多问题和很多领域，诉讼并非是的解决方法，而那些相对温和与灵活的替代性纠纷解决机制（ADR）却有可能是化解冲突的更优选择，西方20世纪60年代兴起的ADR运动就是人们对诉讼机制积极反省的结果。

　因此，在中国走向法治的过程中，我们一方面要强调法律观念的现代化改造，另一方面也必须对法律传统中的有益因素进行继承和吸收，具体到纠纷解决机制方面，那就是：既要重视诉讼在现代社会中的主导性地位，同时对于“厌讼”的传统以及与之相配套的和解、调解等方式也要给予理性分析，在建设和谐社会的新时期，尤其要重视多元化纠纷解决机制的构建和完善。

　22007年卷四第七题

　据报道，在城市建设中，有的政府部门发出有关土地使用的许可证照后，因法律、法规、规章的修改、废止，或城市规划修改等许可所依据的客观情况发生重大变化，为了公共利益而撤回已生效的许可。也曾有个别地方的政府部门在颁发土地使用证照过程中确有审查不严的问题，为弥补过错过失而以公共利益需要为由收回已生效的许可；或为了以更高价位将土地出让给他人，而以公共利益需要为由收回已生效的许可。

　请就上述情况，根据行政法有关原则，谈谈你的看法及建议。

　答题要求：

　1观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；

　2不少于500字。

　分析思路：

　（1）有关政府部门收回生效行政许可的做法是违法的。

　（2）该行为违反了行政法中的信赖保护原则。

　（3）该行为也违反了现代公法中的正当程序原则。

　（4）该行为也与构建服务型政府和诚信政府的法律目标存在冲突。

　参考范文：

　本已生效的土地使用的许可事后却被政府以公共利益的名义撤销，这种情况在实践中屡见不鲜，但是，从法律上讲，政府的这种行为却是违法的，是和依法行政的法治原则相互冲突的。

　首先，该行为违反了行政法中的信赖保护原则。根据该原则，政府对公民做出的或决定，除非特殊情况，不允许随意改变和撤销。之所以确立这样一个行政法原则，一方面是出于维护政府行政行为的确定性和权威性，另一方面是要维护公民对政府的特殊的信任，保护公民依法获得的利益。因此，政府的土地使用的许可一旦合法做出，就应当维护该决定的有效性，不得朝令夕改，出尔反尔。

　其次，该行为也违反了现代公法中的正当程序原则，根据正当程序的一般标准，政府在做出对公民不利的决定时，应该保障相对方有充分的知情权和申辩权，政府不得违反法不溯及既往的原则，用事后的法律剥夺公民先前获得的权利。在上述材料中，政府依据修改后的法律撤销了已经合法颁发的行政许可，剥夺了公民合法权利，在某种意义上违反了了正当程序的法律原则。

　什么是法治，法治就是所有的行为尤其是政府行为必须依法进行，符合法律的规则，也符合法律的精神和目的。在提倡法治的新时期，国家提出了建立服务型政府和诚信政府的目标，在某种意义上，服务型政府和诚信政府就是说话算数的政府，就是依法行政和执法为民的政府。

学法律的男人性格特点

　学法律的男人性格特点，律师这个职业和其他常见的职业还是存在很多不同的，很多的人对于律师行业有所误会，这是因为没有了解这方面的行情，下面看看学法律的男人性格特点。

学法律的男人性格特点1

　学法律的人的性格特点有很多，例如：记忆力好、为人严谨、逻辑性强、做事一板一眼、辩论能力强、有原则、谨言慎行、心态平和稳重等等。法律是有严格的规章制度，爱学习法律的人不免会沾染一些相似的性格。

　 学法律的人的性格特点

　 一、记忆力强、为人严谨

　法律条文十分严谨，不容许有一点差错，所以，学习法律的人会更加细心、严谨。而且法律是一个一个的知识点拼起来的，所以要有较强的记忆力，才能更好地掌握。

　 二、领悟能力强、能说会道、敏锐的观察力

　法律条文记住后，要有较强的思维能力、领悟能力、善于分解法律条文、活学活用。如遇到相似案例，便可以加以利用。

　 三、不会变通、太过死板

　学习法律的人，同时也会有些性格缺点，因为太过严谨，而显得不够灵活、不会变通、为人处事太过死板、坚守原则，这会使人际关系不协调，易发生冲突。所以，有时要善于平衡自身性格特点，人际相处才会更融洽。

学法律的男人性格特点2

　 1、神逻辑，分分钟认真起来。

　作为文科学文学的女子一枚，说话随心所欲，跟着感觉走，随便开个玩笑，或者道听途说一件事，拿出来给男票讲，都会被质疑真实性。例如，你等一下，你刚才说的关系中的ABCD他们在这件事里的关系不合理、、、又比如，你说的那个不对，立马百度。这种严谨的，让女票下不来台的举动，多次想让我“手撕鬼子”。

　 2、喜欢引经据典，格满满，压力大。

　男票不仅是学法律的，而且真的很爱读书。说一大堆专业名词会让我觉得自己很白痴，还好男票不是特别爱炫的类型。同是学文科的，好像法律比文学专业太多哦。

　 3、身为公务员，理想收入与现实差距大。

　做律师和做法官，同是学法，收入差别还是挺大的。学法律还是要苦读，有扎实的专业基础的，男票专业非常过关，但是身为公务员，理想收入和现实差距大，所以只好称自己是为祖国法制事业献身

　 4、向往民主，正义的化身，理想主义者，有原则

　心中时刻有法，开个车背一路交规，前面的车连续变道，后面的车变道不打灯，呵呵哒，在我看来这个世界本来就是法盲多啦，尤其是开车的时候，完全守法是种理想状态。但是男票就好有原则，常常教育我，要遵纪守法。嘿嘿，我尽量吧。

　结婚前要慎重啊=_=懂法的那么门儿清，现在离婚率那么高，我又是个法盲，其实有点害怕的。曾下定决心不找医生，律师，军人。所以爱上一个学法律的人肯定是真爱。

　在我的描述中，你们是不是觉得这个男票不太可爱，哈哈，但是最重要的是，法院离我家好远，男票能坚持下班来看我，我认为是真爱！学法律的人爱讲道理爱讲逻辑爱讲法律常识爱讲客观事实爱严谨分析（过分的理性思维），这一切的特征都注定了是“反女友”、“反男友”的，越专业越容易成就单身狗。

　即很不讨妹子或爱吹牛的男人（大部分男人都爱吹牛）喜欢。有一个学法律的男友或女友，你时时刻刻都能感受到什么叫下不了台和尴尬（学法律的女性还好一些）。

　而如果都这样了，还有妹子或男人喜欢，那绝对是真爱。法学的男生因工作的原因性格谨慎 心思缜密是常态 你可以先观察他接触的朋友 朋友都很好的话你就可以放心接触他 多了解他 再慢慢让他在不影响他工作态度的情况下 以乐观的态度去面对业余的生活 如果他没有多少朋友你就谨慎一点吧

学法律的男人性格特点3

　敏锐、观察能力强、聪明、伶牙俐齿或者冷静。

　做一个好律师最重点的还是在专业技能，情商不太低都无所谓性格如何。做了几年之后，会发现案源充沛的律师根本核心还是在专业上。“忽悠”客户只是水面上冰山露出来的一点点，大量看不见的基座还是执业经验和专业技能打底的。

　性格无所谓急还是慢，内向还是外向，这些都只能影响执业风格。身边好律师比较相通的性格特点是，意志坚定，内心谦逊向学，但是自己对人和案件策略的判断充满自信，而且不轻易退让，脸皮厚不怕被骂和出丑。

　 相关信息：

　1、律师必须通过国家司法考试，取得法律职业资格证书。没有律师执业证书，但从事法律事务的人，一般是基层法律服务工作者，持有司法局颁发的法律服务工作者执业证书。也有一些人没有执照或正当职业就从事法律事务，通常被称为“黑人律师”，不是真正的律师。

　2、律师必须具有法律职业资格证书和执业证书。只有法律职业资格证书而没有律师执业证书的律师不能称为律师。

　3、律师服务于全社会，没有特定的对象。自然人、法人可以委托律师办理法律事务。

　4、从事法律实践时，必须有当事人的委托或者人民法院的委托，在授权范围内工作，不得越权或者滥用职权。

　5、律师是法律工作者，律师只能在法律范围内保护当事人的合法权益，法律范围内的工作是受法律保护的，不受行政单位、当事人、个人的干预。

卢梭与法律浪漫主义谈起卢梭，人们不免想起轰轰烈烈的启蒙运动。但实际上，卢梭是个启蒙运动中的异类。启蒙高扬理性与科学的大旗，奠定了现代性的思想基础。而卢梭却象个闯入“启蒙”阵地的莽汉，要将启蒙大师们心爱的珍宝夺取打碎。卢梭痛斥“理性”，鼓吹感性与激情；否定文明与进步，高扬人的自然性。清明理性如伏尔泰，狄德罗的这些同时代启蒙大师，纷纷与卢梭划清界限，表明自己与卢梭是“天堂与地狱的分裂”。仔细考察卢梭的思想，其论述不及洛克，霍布斯精细；在现实制度中的可操作性较后者也大有逊色。卢梭真正影响人类历史是他的灵魂与气质。卢梭是一个具有浪漫主义情怀的哲人，一生也未摆脱“恋母情节”的纠缠，他也从不掩饰对女性的依恋与依赖。从某种意义上说，卢梭具有一颗“女人心”，细腻而又善感，喜爱审美与自然：厌弃理性与功利，强权与压制。因此，一直不见容于以男性气质为主流的思想界，只有在温情脉脉的，充满女性气质的“沙龙文化”中，卢梭才找到共鸣与寄托。虽然卢梭也有批判与控述，激扬的一面，但他反对的从来都是那些充满男性气质的社会特征。“理性，强权，功利”，这都是卢梭挥舞利刃与之搏斗的东西。具有这种浪漫主义气质的人物与思想自古有之，但最早只是在文学运动中出现。通过卢梭，这种思想便与政治，社会哲学与法律思想联系在了一起。浪漫主义并没有一个非常确定的标准，他更象是一种气质，一些具有类似这一气质的人被归为一类。浪漫主义气质的特点主要有○1善感性；○2激进的道德；○3“取消时间”；○4审美特征；○5追求变化；○6强烈破坏性；○7打动人心的特征；○8孤独的情感。从本质上讲，浪漫主义具有阴性特质，与女性主义的许多特征十分相似。同理，法律浪漫主义也并非一个十分确定的流派，而只是具有这种气质的法学家与法律思想的统称。他们强调用法律这种制度来改变现实，竟可能地缩短时间；相对忽视法律的统一，确定，理性与逻辑一致，而强调法律的多样性，灵活性，道德性；具有批判性与破坏性的特质。具有浪漫主义特质的法学家与法律流派在西方并非很多，流派如批判主义法学运动，后现代主义法学，女权主义法学运动；著名人物如萨维尼，昂格尔，弗兰克等。法律浪漫主义长期处于主流法学话语之边缘，这主要是因为现代性法律与法学思想肇始于主流启蒙主义运动，追求形式理性，统一性与确定性，逻辑上的严密自恰，并且相对独立于道德伦理等因素。从本质上讲，这是一种男性主义的法律，与女性主义的法律浪漫主义思想格格不入。因而，与卢梭的命运一样，法律浪漫主义在西方也是长期放逐于主流法学思想之外的边缘思想。但是，在中国的特殊语境下，卢梭与法律浪漫主义的命运有了另一种景况。在中国思想界，卢梭获得了远高于其他启蒙导师的地位，其思想被广泛宣传，作品几乎被全部翻译过来，尊荣备至，一时无出其右。这里面当然有用卢梭为无产阶级革命作辩护的考虑，但卢梭如此受欢迎，并非完全是政治需要可以解释的。中国的传统文化，从本质上讲是一种阴性文化。追求自然和谐，重感情，伦理道德，审美多于理性。这与卢梭的气质不谋而合，因此中国思想界在接受卢梭时毫无排异感，倍感亲切。同样，中国法学界在接受与卢梭气质一脉相传的法律浪漫主义时，也是顺手拈来，毫不排异。有很多学者都认为，中国传统上并非是没有法律，而是“中国传统法律是女性法律传统”。因此，中国法律传统与卢梭，而不是洛克或边沁具有结构同源性。这就不难解释为何我们在接受洛克，边沁时倍感艰难，与实证主义法学始终格格不入；但在接受后现代主义法学，批判主义法学时却毫无障碍。因为它们暗合于我们的“本土资源”。但是，就象西方早已开始反思法国大革命一样，在经历了半个世纪的各种带有浓厚浪漫主义色彩的“狂飙突进”式运动之后，我们亦应当反思卢梭之类的浪漫主义情怀带给我们的究竟是什么。具体在法学界，虽然我们对卢梭以及我们那温情脉脉的传统始终难以忘怀，但我们更应当清醒认识到，我们已经义无返顾地走上了法律现代化之路。现代化的法律，从其核心本质上讲，是一种确定，刚性，理性与严密逻辑性的法律类型。现代性的法律，之所以呈现出这种样式，与现代工商社会日益理性化的发展分不开。现代性的法律在现代社会中具有相对最有效的功能，它的本质特征与表现形式，正是对于现代工商社会，而不是其他社会类型，具有最大合理性。既然我们走上了现代化之路，那么现代性法律的进路我们就无法退出。从另一方面看，我们当下正处于法治秩序建构的时期，最迫切的需要是建立，而不是批判。而法律浪漫主义从本性上讲，在对现行法律秩序进行批判，甚至摧毁时作用不小；但在承载建构功能时却略显不足。当然，法律浪漫主义在批判与反思主流法学话语时自有其功能，但它不应当成为当下中国法学话语的主流。考察历史趋势与社会需要，从一般意义上来说，我们现在最需要的并非是卢梭，而是洛克与边沁。