如何认定侦查行为中的引诱，诱导

诱惑侦查，指侦查机关设置圈套，以实施某种行为有利可图为诱饵，暗示或诱使侦查对象暴露其犯罪意图并实施犯罪行为，待犯罪行为实施时或结果发生后，拘捕被诱惑者的特殊侦查方法。具体来说，诱惑侦查的目的是为了抓捕犯罪嫌疑人，收集犯罪证据；其主体限于具有侦查权的侦查人员及其委托的其他人员。从实践情况分析，其适用的范围主要是具有隐蔽性的，无被害人的严重危害社会的犯罪。

（二）特征分析

正是由于诱惑侦查针对的犯罪都是隐蔽性强、侦查难度较大的案件。因此，其侦查手段与常规的侦查方法相比，具有以下三个明显的特征：

第一，主动性。传统的刑事侦查顺序是“犯罪在前，侦查在后”。而诱惑侦查的顺序则相反，是“侦查在先，犯罪在后”。侦查的过程往往是与犯罪事实同步发展的，侦查人员耳闻目睹甚至亲身经历、见证了犯罪事实，显然属于“主动型侦查”的范畴。

第二，诱导性。诱惑侦查采取的基本方法就是向对方“示利”。具体表现方式可能是提供犯罪机会，也可能是创造犯罪条件，或创设某种诱导性、暗示性情景，或设置某种“情感圈套”。这些诱惑侦查手段，都至少在表面上迎合了对象的某种利益需要，从而给对象制造某种“合意性”，对犯罪行为的实施施加了一个“正向”的促进推进力。由于犯罪人各个的情况不一，犯罪心理也各不相同。这一个“促进力”有可能使之暴露真实的犯罪意图，实施预料中的犯罪行为，使警方能够有效取证，及时抓捕。但也有可能触动人类天性中的某种弱点，甚至于触发犯意，大大提升其犯罪动机，陷人入罪。因此，这个“诱导性”就是诱惑侦查最招人非议之处。

第三，欺骗性。在诱惑侦查中表现为侦查机关使用种种诈术，为达到目的而利用对方的某种欲望。包括侦查人员适用假身份，假面目，假情境等等。在有些案件中，为了达到欺骗的目的，侦查人员甚至会参与实施一些单独看起来是违法或犯罪的行为。这些举动常常被人认为有损国家威信，而且具有天然的道义上的缺陷。

值得注意的是，诱惑侦查必须同时具备这三个特点，否则就不能定义为是“诱惑侦查”。比如在审讯中警察也可能使用到利诱的刑讯方式，然而就不属于诱惑侦查。二、通过证据效力判定对诱惑侦查进行规制

（一）进行规制的必要性

近年来，随着犯罪案件日益组织化，智能化，秘密化，以及犯罪行为人反侦查能力的日益提高和维稳压力的增大，诱惑侦查作为一种行之有效的侦查手段，越来越受到侦查部门的青睐。然而，诱惑侦查好似一把双刃剑，如果使用不当就会伤及无辜。具体来说，其可能导致的负面影响主要有以下几个方面：

一是过度地采用欺骗性，诱导性策略，可能会冲击社会信用体系，严重损害司法诚信。二是可能影响个人意思自决的自由，甚至诱人犯罪。由于手段的欺骗性和诱导性，因此在侦查过程中可能出现由于被诱导而产生犯意，从而触犯刑法的情况。三是存在滥用警察权的可能性。而另一方面，不采用诱惑侦查又将会导致许多犯罪无法侦破，从而放纵了犯罪。因此，诱惑侦查的公正性备受争议。正如有学者指出的，“在目前的司法实践中，刑事司法公正往往出现这样一种情况：在刑事侦查陷阱这一诱惑侦查过程中，落陷人因犯本罪而受刑罚，而设陷人无论怎样设置陷阱，即使存在犯罪嫌疑，也因为是执行公务，身份上的不同而免除其罪，或不谈其罪，甚至普通的违法行为都不构成，用公正的天平衡量显然是不平衡的。”

因此，笔者认为，当我们满足于惩治犯罪的需要时，也同时要考虑到规制诱惑侦查这一刑侦手段本身公正性的缺失易带来的弊端。有条件地否定那些严重违反规则的侦查所得到的证据是十分必要的。否则，恣意扩张的公权力将会极大扩张，最终被威胁到的是每个公民的基本权利。

（二）对诱惑侦查所获证据进行效力认定是对其进行规制的可行方法

针对如何对不合适的侦查陷阱进行规制的问题，学者提出了不同的建议。各国的实践也有不同的做法。举例来说，德国的学者就提出了量刑说、证据禁止说、刑罚放弃事由说、刑法排除事由说、刑罚排除事由说、无影响说等数种学说。总的来说包括从证据着眼和从刑罚适用上着眼两种角度。笔者认为，对诱惑侦查所获证据进行效力认定，排除其在审判过程中的适用，否定其证明效力，是对其进行规制的可行方法。而其他的学说则在理论上和实体法的适用上不能自圆其说。

首先，从实体法的规定来看，排除诱惑侦查证据的效力有法可依。《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条规定，审判人员，检察人员，侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人，被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁，利诱，欺骗以及其他非法的方法收集证据。《刑诉法解释》第61条规定，严禁以非法的方法收集证据，凡经查证属实属于采用刑讯逼供或者威胁，引诱，欺骗等非法的方法取得的证人证言，被害人陈述，被告人供述，不能作为定案的依据。相反地，根据《中华人民共和国刑法》第63条规定，犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑一下判处刑罚。通观整个规定刑罚具体运用的61条到89条，诸种减轻处罚的规定并没有包括诱惑侦查这一方面。显然，把诱惑侦查当做“案件的特殊情况”报给最高院进行核准，也是不切实际且效率低下程序繁琐的行为。所以，与其在判决阶段在“量刑”和“刑罚适用”上再加以考量，不如直接在证据认定阶段就对其进行效力认定更具有实体法上的依据和说服力。

其次，从理论高度上看，通过对落陷者进行刑罚上的减免，不符合罪责刑相适应的原则。根据罪刑法定原则，对某一罪行进行审判，法官只能在法律的框架内，通过对法律条文的理解和犯罪构成要件的评析，将其“涵摄”到具体的案件情况之中，将预先评判具体化的过程，并没有综合具体案件中于刑法裁量有关的一切事由进行“总体性评价”的余地。因此，在形影犯罪行为的不法程度原则上并未降低的情况下，以诱惑侦查为原因，在刑罚的适用和裁量上做过多的参考，不符合罪责刑相一致的原则。

因此，从证据角度对诱惑侦查所获得的证据进行效力判定，是可行度较高的一种规制诱惑侦查行为的方法。下面，笔者将重点分析如何对证据进行效力上的认定以达到前述目标。

三、诱惑侦查证据判定的具体方法

（一）证据分类

1、分为“犯意诱发型”和“机会提供型”

美国法将诱惑侦查分为犯意诱发型诱惑侦查和机会提供型诱惑侦查。犯意诱发型诱惑侦查是指对原来没有犯罪倾向的人实施诱惑行为，使其产生犯意，并促使其实施犯罪行为。在此种类型的诱惑侦查中，犯罪嫌疑人本来并没有犯罪意图，在侦查人员的诱导、暗示下才产生犯意，继而实施犯罪行为。机会提供型诱惑侦查则是指犯罪嫌疑人本来就已产生犯罪意图或者先前就已经实施了犯罪行为，侦查机关只是为其提供了有利于其暴露犯罪意图或实施犯罪的一种情境或机会。可见，这种分类方法考察的视点聚集在被诱惑者的主观心态上，即考察其是否持有犯罪倾向。其区别在于：

（1）被诱惑者先前有无犯罪意图。犯意诱发型诱惑侦查的犯罪人，其犯意的产生是由于侦查人员所采取的一系列积极、主动的诱导、暗示行为。而机会提供型侦查的犯罪人先前就已有犯罪意图或者犯罪行为，侦查人员的诱惑行为只是使其原有犯罪意图暴露或者强化。

（2）侦查机关实施此种类型侦查时有无明确的犯罪嫌疑人和充分的怀疑理由。犯意诱发型诱惑侦查具有随意性，缺乏明确的犯罪嫌疑人和充分的怀疑理由。因此，有学者认为这种侦查手段有对被诱惑者进行人格测试之嫌。

（3）侦查人员是否对被诱惑者实施了积极、主动的诱惑行为。犯意诱发型侦查的侦查人员在整个活动中占据主导地位，积极地帮助和推动犯罪，有引诱清白者犯罪之弊端。反之，机会提供型侦查的侦查人员相对消极，只提供犯罪的情境而不添加过多的推动因素。

2、分为“容许的侦查陷阱”和“不容许的侦查陷阱”

这是德国法的分类方法。不是所有的诱惑侦查都被容许。根据联邦最高法院的观点，侦查陷阱是否被容许，取决于案件中的“总体评价”，即“警探的唆使行为对犯罪的影响是否已经达到了如此重要的程度，以至于相比之下被唆使的行为人自己对犯罪的影响反而居于次要地位。也就是说，侦查陷阱的容许与否，必须通过具体案件中对于”被唆使者的危险性程度”以及“阻止其将来实施犯罪行为的必要性”这两点之间的权衡而确定。进行这种权衡时所需要考虑的重要因素包括：被唆使者具有犯罪嫌疑的原因和程度、警探对被唆使者所市价影响的类型和强度以及被唆使者实施犯罪意愿和主动性的程度等。根据这一标准，德国各级法院（尤其是联邦最高法院）在诸多判决中主要确定了五类不被容许的侦查陷阱，分别是：针对无刑事犯罪嫌疑者的侦查陷阱、量的跃升、强制性的侦查陷阱、过于强烈的侦查陷阱、侵入私密空间的侦查陷阱。

综上分析，针对无刑事犯罪嫌疑者的侦查陷阱、量的跃升这两项，都属于第一种分类中“犯意诱发型”诱惑侦查的范畴。而强制性的侦查陷阱、过于强烈的侦查陷阱，以及侵入私密空间的这三项，则属于第一种分类没有顾及到的一个方面，提示了诱惑侦查中手段上需要注意的其他几个方面。

（二）效力认定

对一项证据进行效力判定的依据可以分为内部性和外部性两类。其中内部性的要素包括证据的合法性和可靠性。证据的外部性评判标准包括对刑事诉讼制度可能带来的影响。

1、犯意诱发型诱惑侦查所获证据的效力

（1）合法性判定

犯意诱发型诱惑侦查是对原来没有犯罪倾向的人实施诱惑行为，使其产生犯意，并促使其实施犯罪行为的侦查行为，这种侦查行为对于犯意诱发型侦查所获证据的效力，各国有不同的认识。在美国和日本，对于犯意诱发型诱惑侦查所获证据一般不具有证据能力，而被认定为非法证据予以排除。但在英国，对犯意诱发型侦查所获证据的效力则与法官的自由裁量权密切相关。笔者认为，犯意诱发型诱惑侦查符合《刑事诉讼法》第43条所提及的“以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”的范畴。针对这种证据，可以适用刑诉法解释第61条的规定，“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁，引诱，欺骗等非法的方法取得的证人证言，被害人陈述，被告人陈述，不能作为定案的根据。”完全排除了犯意诱发型诱惑侦查所获得的言辞证据。

（2）可靠性判定

作为公安机关，在诱惑侦查阶段既然是要诱使某人进行犯罪，其搜集证据的倾向已经十分鲜明。特别是在犯意诱发型诱惑侦查的情况下，这种危险倾向无疑会表现得更加强烈。被落陷人的任何企图不犯罪的行为都会被警方加以诱导而被引向犯罪之路。最后被侦查方收集的证据可想而知，均是在这种强烈诱导下所出现的有罪证据。因此，在这种情况下的无论言辞证据还是实物证据，均不具有必须的可靠性，其真实性值得怀疑，因此，其效力不能被认定。

（3）外部性评判

一项制度的适用与否，必将引起社会上的相关人员趋利避害，依照政策和法规的指引行事。由此可以推论，如果公安机关发现犯意诱发型诱惑侦查所获得的言辞证据和实物证据如果可以被认定，必将引起公权力的恣意扩张，极大地威胁到一般公民的正常运行和基本权利的行使。因此，综合考量下，犯意诱发型诱惑侦查所获得的言辞证据和实物证据都不应该得到证据效力的认定。应该被排除在法官许可的证据之外，不具备任何证明价值。

综上所述，犯意诱发型诱惑侦查所获得的证据在合法性和可靠性方面都存在着一定的缺陷，不宜被认定为定罪之证据。如果查证属实，法官应立即排除所获得全案证据，并依据余下的证据判断被告人的罪责。如果违法诱惑侦查所获得证据被排除后，再无其他证据足以证明被告人的犯罪事实，则法官应当作出被告人无罪的判决；如果该证据排除后，仍有其他充足证据足以证明被告人的犯罪事实，则法官仍应当作出有罪判决。

2 机会提供型诱惑侦查所获证据的效力

目前学术界总体倾向的有限肯定说认定了机会提供型诱惑侦查的证据效力。持这种观点的学者认为，在面对诱惑侦查是否合法的问题时，我们不能一概而论。犯意诱发型诱惑侦查侵害的公民的人权，违反了程序法所规定的追究犯罪的程序及步骤，易被侦查机关滥用，因此应予以禁止；而机会提供型诱惑侦查具有合理性因素，是符合犯罪行为做斗争的需要的，是符合现代刑事程序法发展趋势的，所以应承认其合法性。

笔者认为，考察机会提供型诱惑侦查的时候，考虑到公权力的强大和容易扩张的特点，必须结合上文提到过的非法侦查手段进行进一步的限制，才更为合适。而不能一概而论，将机会提供型诱惑侦查所获得的证据全盘采纳。此时不妨参考德国法的分类，将“过于强烈的侦查陷阱”和“侵入私密空间的侦查陷阱”加以排除。由此，笔者主张，在审查机会提供型诱惑侦查所获得证据的时候，应该考虑其是否符合以下几个条件。

第一，符合自愿原则。在实施诱惑侦查时，公安机关必须确保嫌疑人实施犯罪时是出于完全自愿而非强制的状态。从而避免“强制性的侦查陷阱“。最基本的要求是，警探不得采取任何暴力或者胁迫手段促使唆使者实施犯罪行为。否则，就有使警探自己成为间接正犯的可能性。

第二，符合比例原则。比例原则强调的是手段和目的的合乎比例性。在这里，德国法中规制的“过于强烈的侦查陷阱“就是不符合比例原则的诱惑侦查手段之一。侦查陷阱中警探唆使行为的强度必须和被唆使者刑事犯罪嫌疑的程度处于一种适当的、与具体犯罪相关的比例关系。被唆使者刑事犯罪嫌疑越大，就越是可以持续地实施强度越大的唆使行为。而那些超出这种合适比例关系之外的过于强烈的侦查陷阱，则不被允许。否则，就可能会造成被唆使者自己对于犯罪的影响相对于警探的影响，反而居于次要地位的情形。由此搜集的证据定罪，显然是不合适的。

第三，符合不得侵入公民私密空间的原则。在实施侦查时，没有得到授权的警察是不能随意侵入公民私人空间开展侦查活动的。更不能在此空间内为其提供诱惑。原因是公民的私密空间受到宪法的明文保护，在私人空间受到引诱时，公民可能会由于情感的因素采取某些非常手段甚至铤而走险。警方如果在此范围内加以引诱，则具有太大的诱导性，可能会引起原本并无犯意的人被迫走上犯罪之路。

在确定符合上述三项标准之后，诱惑侦查所获得的证据可以认定为有效证据，可以作为定罪量刑的依据。

结语

诱惑侦查是一把双刃剑。如果运用得好，对提高侦查效率、打击刑事犯罪大有裨益，但若缺乏规范和约束的机制，诱惑侦查则会沦为权力的玩具。在对诱惑侦查所获证据效力的认识基础上，如何从刑事程序法上对其启动程序、实施主体、适用范围、责任追究上进行明文规制，是我国司法系统下一步需要重点思考的问题。

不是。

在以下情况中，犯罪嫌弃人才会被逮捕：逮捕是刑事诉讼强制措施中最严厉的一种，为了防止逮捕的过量适用，刑事诉讼法第60条规定了逮捕必须同时具备以下三个条件：

第一：有证据证明有犯罪事实。即有证据证明发生了犯罪事实;有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的;证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。第二：可能判处徒刑以上的刑罚。三：采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的。有逮捕必要指：1、可能继续实施犯罪行为，危害社会的;2、可能毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供的;3、可能自杀或者逃跑的;4、可能实施打击报复行为的;5、可能有碍其他案件侦查的;6、其他可能发生社会危险性的情形。