司法考试刑法复习大全——排除犯罪性行为

第四章 排除犯罪性行为

　「内容指导」

　（一）重点：不能认为是正当防卫的情况：假想防卫、事先防卫、事后防卫、互相斗殴、挑拨防卫。

　（二）难点：1 事后防卫与正当防卫、防卫过当的区别；2 正当防卫与防卫过当的区别；3 无过当防卫的认定；4防卫过当的罪过形式、罪名和处罚原则；5紧急避险与防卫过当的区别。

　第一节 排除犯罪的事由的概述（略）

　第二节 正当防卫

　成立正当防卫需要具备五个条件：门）发生了不法的侵害；（2）不法侵害是正在进行的；（3）针对不法侵害本人实施的；（4）具有正当防卫的目的；

　（5）没有过当。这个就不细说了。具备这5个条件，认为是正当防卫。其中前4个条件，我们又称其为正当防卫的前提性条件，后面一个条件，称为适度的条件（或合法性条件）。也有把前三个条件当做前提条件，后两个条件当做合法性条件的。

　把握正当防卫的条件时要注意以下几点。

　1“假想的防卫”问题。如果没有发生不法侵害，行为人误以为发生了不法侵害，采取了自以为是正当防卫行为的，属于假想的防卫。假想防卫不属于正当防卫，通常按过失犯罪处理；如果确实没有过失的，也有按意外事件处理的。比如说，两个生意人起大早去城里进货，因为听说路上不太平，两人各带了一把刀骑着自行车上路。另一方面，公安和联防队正在抓捕盗窃动力电线的罪犯，已经守候多日没有战果。他们看到两人过来了，并且和上边通报的犯罪嫌疑人特征非常像，就冲过去了。这两个生意人一看有许多人冲过来，就害怕了，以为遭遇打劫。因此吓得骑车就让村里逃，二人一边跑一边喊救命。其中一个人从自行车上一个跟头栽了下来，连车都不顾了撤丫子往村子里跑。跑到村头一个工厂，入院，躲到值班室里身体直发抖。这时候，有联防队员踢开门冲进值班室，那个生意人拿刀就刺，刺倒来人后又跑了出去。看见远处有人，就跑过去喊救命，遇到强盗了。这样的事情算不算是正当防卫？不能！因为联防队员是合法行为，事实上并没有发生不法侵害，只是行为人误会发生了不法侵害，属于假想的防卫。应当如何处理？如果有过失的，按过失犯罪处理。这个案件就定了过失致人死亡罪。但是如果确实没有过失的，认定为意外事件，无罪。曾经有个案例，甲某和女友夜晚在公园散步，遭到3个流氓的调戏、侮辱，继而3人殴打甲某。甲某在黑暗中持水果刀与3个流氓对打。这时有一个着便衣的警察，见似乎有几个人在打架斗殴，就过来拍了甲某的肩膀一下。甲某误以为是流氓袭击，将其扎伤。因为便衣警察不是不法侵害人，所以某甲伤害警察的行为不是正当防卫。对警察的伤害被认为是不可预见的原因引起的，按意外事件处理，不负有刑事责任。不过这个案件作为假想防卫案例并不典型。因为事实上发生了不法侵害，某甲对3个流氓正在进行防卫中。在实行防卫时对不法侵害人以外的人造成损害，属于不符合防卫的对象条件，即必须针对不法侵害人本人实行防卫。不成立正当防卫不是因为没有发生不法侵害，而是因为他扎的不是不法人本人。虽然人们一直把这个案件当做假想防卫的例子，但至少说不够典型，倒是作为侵害不法侵害人以外的第三人的例子更为合适。

　从认识错误的角度，假想防卫和假想避险，都属于行为性质的认识错误。按照行为性质认识错误的原理解决，也可得出正确结论。

　z 防卫的时间性条件＊＊。其中特别注意“防卫不适时”（包括“事先防卫”和“事后防卫”）。成立正当防卫不法侵害必须是正在进行的。如果不法侵害己经结束，继续加害不法侵害人的，这继续加害不法侵害人的行为，是“事后防卫”，认为是属于故意犯罪，不成立正当防卫。2000年司法考试出过一道题，非常简单，甲某遭到乙某持刀抢劫，一下子把乙某在地、摔昏过去。这时，甲某特别气愤，拿起罪犯掉在地上的刀子，几刀下去，把昏倒在地的乙某扎死了。针对这种情况，考题就问，关于王某行为哪种说法是正确的。第一个选项是将抢劫者杀死属于正当防卫＊；第二个选项是防卫过当；第三个选项是前面的行为是正当防卫，后面的行为是防卫过当；第四个选项是前面的行为是正当防卫，后面的行为是故意杀人。哪一个是正确的答案呀？第四个选项。为什么说最后一个是对的呢？因为不法侵害人已经昏迷，丧失犯罪能力，应该说犯罪行为己经被有效地制止。防卫人在这种情况下，为了解气或是其他原因，又在继续加害不法侵害人的，是“事后防卫”。不成立正当防卫，也不能成立防卫过当，而是故意犯罪，也就是故意杀人罪。假如本案的防卫人一下子把罪犯不是摔昏而是摔死了，那应当属于正当防卫。因为不法侵害具有立即危及人身安全的暴力犯罪的性质，因此一下子把其摔昏还是摔死，都属于正当的。问题是在不法侵害人没有死亡并且不法侵害被有效制止的情况下，继续加害不法侵害人就不符合防卫的时间条件，其事后继续加害行为不成立正当防卫。再如，某甲非常凶悍，一贯横行乡里，因故提着斧头破门冲到某乙家中。某乙一家人因为事先得到消息，弟兄3人有所防备。一看某甲持斧冲入，于是棍棒齐下，把他打趴在地。把某甲打趴以后，他们停下来看看，并没有死。这时弟兄3人研究了一下，下一步该怎么办？有人说，某甲特别凶悍，这回打了他，日后我们恐怕就不得太平，干脆一不做二不休把他弄死算了。接着又对某甲殴打，致其死亡。这种情况跟刚才那个例子差不多，前面的行为属于正当防卫，而后面的行为是故意杀人。类似的例子还有一个，某甲有个儿子某乙特别混蛋，横行乡里，无恶不作。一天遇到点小事，拿着刀子就朝某甲喉咙扎过来。某甲一边用手架住，一边惊呼救命。另一个儿子看见，急忙用砖头将某乙打昏。某甲非常气愤，心想养这么个逆子，不如不要，拿起砖头，几下子把某乙砸死了。砸死以后，喊儿子过来抬到山上埋掉了。某甲的这种情况能不能看成是正当防卫呢？不能！属于事后防卫。因此应定为故意杀人罪。而某甲儿子解救父亲的行为应该是正当防卫。为了保护第三者免受正在进行的不法侵害，也可以成立正当防卫。

　把握事后防卫时要注意＊＊，实践当中，法院的判决喜欢把事后防卫判成防卫过当，这与理论上的见解是不一致的。应当承认它有一定的合理性，但在司法考试中，还是按照学说的见解答题。

　关于事后防卫，如果防卫人由于惊慌、紧张、激动、恐惧而对不法侵害人有过多打击的，不宜认定为是事后防卫。实践当中有过这类的例子。防卫人在遭遇到持刀入室行的抢劫的时候，持斧奋起反抗，把不法侵害人的脑袋砍了十几斧子。在勘查现场、作法医鉴定时，见把不法侵害人脑袋劈成那样子，认为是事后防卫。但经过了解当时的情况，防卫人说当时非常紧张、害怕。他一斧子把不法侵害人劈倒之后，扑上就下意识地朝脑袋上乱砍。等意识到对方不动弹时，才停下手，但这时已经砍了十几下了。如果这种行为确实是在连续过程中的，防卫人在意识到不法侵害己经停止之前，进行了这类过多打击的，不宜认为是事后防卫。不要教条地割裂有机的防卫过程，认定为事后防卫。因为防卫人一般是普通人，对他们不能按照受过训练的警察、军人要求。普通人在遭到突然袭击的时候，往往感到恐惧、惊慌、愤怒，遇到这种情况不知所措，只要不法侵害没有明显告一段落，防卫行为处在一种连续的状态，多打击几下少打击几下，不影响正当防卫的成立。

　与事后防卫相并列的是“事先防卫”问题。如果他人尚未着手实行不法侵害，行为人预先加以打击，属于“事先防卫”。如甲、乙在激烈争吵之后，甲看见乙扛着锄头朝他家走来，便绕到乙的背后，一石头将其砸伤或砸死。乙朝他家走来有两种可能，一种是有不法侵害的意思，来打架滋事，但是乙还在路上，尚未开始实施伤害行为，不属于正在进行的不法侵害。甲属于事先防卫，不成立正当防卫。另一种可能是乙根本无不法侵害的意思，不过是路过而已，那么，甲属于假想防卫。也不成立正当防卫。

　与事先防卫有关的是预先安置防护装置造成损害结果的情况。如在不常住的别墅里安放炸弹，在院内家中私自架设电网，等等。如果预先设置防护装置方法得当，目的正当且未造成不应有损害的，似乎可以按正当防卫对待。但是方式不当或造成不应有损害的，通常不成立正当防卫。在国外，一般认为预先安置危险装置（如在度假旅游的别墅中）造成损害的，不成立正当防卫。在我国以私设电网、安放炸弹、投放危险物质等方式防止侵害，造成明显过当损害结果的通常应按犯罪处理。

　3 正当防卫的主观要件主要涉及两个问题：

　（1）互相斗殴的问题＊。从一般的法理上讲，“互殴无好拳”，双方都有加害对方的意思，互不相让，因而目的均不正当，都是非法的，都不能成立正当防卫。但是，也有例外，如在一般性的互相推打的情况下，一方突然拿出凶器，严重威胁到另一方的生命健康，使冲突升级，应当承认另一方有正当防卫的权利。此外有时虽然起因于互殴，但是一方已经退让、躲避，或者已经离开斗殴现场，而另一方穷追不舍，严重危及对方生命安全的，也应当承认对方有正当防卫的权利。

　（2）防卫挑拨的问题＊。所谓防卫挑拨，是指本来就有加害对方的故意，有意挑逗、刺激对方先加害自己，然后借口遭到不法侵害而加害对方。防卫挑拨带有规避法律的性质，或者带有计谋的性质。表面上看，似乎是对方先动手扑向另一方，实际上是受到了另一方的挑逗。另一方原本就有加害对方的意思，目的不正当，所以不能成立正当防卫。

　首先，要具备正当防卫的4个前提条件，即：（1）发生了不法侵害；（2）不法侵害是正在进行的；（3）具有防卫的目的；（4）针对不法侵害人实施防卫。具备这四个前提条件，才能成立防卫过当。防卫过当与正当防卫的区别在于缺乏第五个条件即“适度”的条件。因此，事先防卫、事后防卫、防卫挑拨、假想的防卫不仅不能成立正当防卫，也不能成立防卫过当。如上述案例提到，防卫人把不法侵害人推倒、摔昏，这是正当防卫，但是在此后又继续加害不法侵害人的，则属于事后防卫。事后防卫在理论上讲，不仅不是正当防卫，也不是防卫过当，而是故意犯罪。不要仅看到前面发生了一个不法侵害也有防卫的行为，就简单认为此后所有的行为造成的后果就只有过当问题，而不存在故意犯罪的问题。

　其次，防卫行为明显超过必要限度，造成重大损害。其中有一个条件是客观的，就是造成重大损害，在人身损害的场合通常指重伤以上的损害，包括死亡。反过来说，如果没有造成重伤以上的伤害的，如轻伤，就不存在过当的问题。这说明刑法对于衡量防卫过当还是有一定的客观标准的，并非都是弹性的标准。

　再次，就是明显地超过必要限度。

　防卫过当就构成犯罪了，但防卫过当本身不是罪名，它只是一个量刑的情节。对于防卫过当的应当根据具体情况确定罪名。一般情况下，致人死亡的，定过失致人死亡罪；致人重伤的，定过失重伤罪。这是一般分寸。由此可见，对防卫过当一般是按过失犯罪处理的，但是不排除认定为故意犯罪的可能性。对防卫过当的情况，通常认为防卫人有防卫的故意，这个故意不是犯罪的故意，一般无犯罪的故意。只是对过当部分的结果具有罪过，而这种罪过通常是过失。

　法律规定防卫过当的应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或者免除处罚。在这个意义上，防卫过当又是一个法定的宽大处理的情节。

　即刑法第20条第3款的规定：“对于正在进行行的、杀人、抢劫、强、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这个规定的实质在于，防卫人如果遭遇到某些严重危及人身安全的暴力犯罪，不存在过当问题，从立法上一方面体现了对暴力犯罪的严厉态度；另一方面鼓励公民积极反抗暴力犯罪的态度，让防卫人放开手脚勇敢保护合法权益。无论造成什么样的后果都不存在过当问题。但是要注意，这不是说无条件的，它还是要具备正当防卫的四个前提条件，只不过是在这种情况下，法律把第五个条件即适度的条件取消了，不予考虑。但是前提条件还是要具备的，尤其是防卫的时间性条件还是要具备的。如前面提到的那个例子，防卫人把持斧前来行凶的人在地不能反抗之后，再商量一下，决定把不法侵害人打死。这种情况是否适用不认为过当的规定？不能适用。因为时间不符合。不能认为可以无限制地打击不法侵害人，更不能“私刑”处置不法侵害人。

　在正当防卫和防卫过当的界限问题上，以往的司法考试较少出题。原因是过去关于二者界限的标准弹性较大，不易出题，如果过于简单明了，人人都知道；如果太难了，人人都不知道，将对标准答案提出质疑。现行刑法修订后的正当防卫和防卫过当界限与过去不同，其一是标准比过去更加明确，遇到严重危及人身安全的暴力犯罪的，没有过当问题；在其他情况下，也要求不能明显超过必要限度造成重大损害，法律提供的标准更加明显了；其二是体现出对防卫人利益的保护。基于这两点的考虑，今后在这方面出题的可能性增大，或者说出题的可操作性较强。

　第三节 紧 急 避 险

　紧急避险与正当防卫的一个重要差别是危险的来源不同。正当防卫的危险来源是不法侵害；而紧急避险的危险来源，可以是不法侵害，也可以是自然灾害、动物的侵袭。在遭遇到不法侵害时，如果行为人针对不法侵害人进行反击，属于正当防卫的范畴；如果为了躲避不法侵害，而损害第三人（不法侵害之外的人）利益的，属于紧急避险的范畴。因为紧急避险是在紧急情况下不得已损害他人合法利益，所以在掌握紧急避险的成立条件上要严于正当防卫。

　其他排除犯罪性行为

　执行命令的行为；执行职务的行为；正当业务行为；被害人同意的行为等。注意：

　门）执行命令、执行职务、正当业务行为等行为排除犯罪性不是绝对的，如果行为人明知命令、职务、业务明显违反法律和道德，不能排除责任。

　（2）执行职务行为与正当防卫行为是不同的。例如，军警人员奉命抓捕逃犯，并被授权必要时予以击毙，那么，在人身并未受到紧迫的不法侵害的情况下击毙罪犯，就属于执行职务的行为，而不属于正当防卫行为。

　（3）被害人同意的行为排除犯罪性，必须受一个条件限制，这就是必须是被害人有权处理的权益，不得侵犯公共利益。如果不是被害人有权处理的权益、损害公共利益，不排除犯罪性。如经几童的父母、监护人同意出卖几童的；经幼女父母同意与幼女发生性关系或结婚的；经自杀人请求帮助其自杀的，等等。

　「习题及分析I

　1 某主妇夜晚回家发现家中一片狼藉，意识到家中被盗，便到派出所报警。派出所派甲、乙2位便衣警察迅速到现场查看。恰逢男主人两某在此之前到家，见到家中被盗的景象，又闻门外有脚步声，以为是窃贼返回，便拿起一根大棒藏在门后，待甲、乙2人进门，举棒便打。甲某遭到棒击后，以为是窃贼袭击，拔枪射击，致两某重伤。甲某也因为遭棒击受轻伤。问：

　A丙某和甲某均属于假想的防卫；

　B丙某和甲某均不构成犯罪；

　C丙某构成犯罪，但甲某不构成犯罪；

　D甲某构成犯罪，但两某不构成犯罪。

　解答：A、B假想防卫。

　2 甲某遭到乙某等3人的无端殴打，并被乙某用刮刀刺伤。甲某急忙夺路跑走，此时，乙某等人高呼：“抓小偷！”路人两某不明真相，上前抓住甲某。甲某一时难以挣脱，不得已刺伤两某，得以脱身。事后查明，甲某被乙某刺成重伤，甲某给两某造成轻伤害。甲某的行为：

　A 属于紧急避险，不负刑事责任；

　B 属于避险过当，应当负刑事责任；

　C 属于假想防卫，意外事件，不负刑事责任；

　D 属于正当防卫，不负刑事责任。

　解答：A正当防卫、紧急避险的区别。

　3 某日，黄某牵着狗在山坡上闲逛。恰遇平日与己不和的刘某，黄某即唆使其带的狗扑咬刘某。刘某警告黄某，黄某继续唆使狗扑咬刘某。刘某边抵挡边冲到黄某面前，拿石块将黄某头部砸伤，黄某头上流血，慌忙逃走。从刑法理论上看，刘某的行为属于哪种情况？（1997年以前试题）

　A 紧急避险；B 正当防卫；C 防卫过当；D 对象错误。

　解答：B正当防卫与紧急避险的区别。

　4 宋某持三角刮刀抢劫王某财物，王某夺下宋某的三角刮刀，并将宋某推倒在水泥地上，宋某头部着地，当即昏迷。王某随后持三角刮刀将宋某杀死。关于王某行为的性质，下列哪一选项是正确的？（1999'）

　A 根据刑法第20条第3款，王某将抢劫犯杀死，属于正当防卫；

　B 王某的行为属于防卫过当；

　C 王某前面的行为是正当防卫，后面的行为是防卫过当；

　D 王某前面的行为是正当防卫，后面的行为是故意杀人。

　解答：D正当防卫、防卫过当与事后防卫的区别。事后防卫，不成立防卫过当和正当防卫，按故意犯罪认定，考虑起因于防卫，出于义愤，酌情宽大处理。

　5 甲外出时在自己的住宅内安放了防卫装置。某日晚，二橇门侵入甲的住宅后，被防卫装置击为轻伤。甲的行为是什么性质？（2002'）

　A 故意伤害罪；B正当防卫；

　C 防卫不适时；D民事侵权行为，不构成犯罪。

　解答：B略有争议。预先安置防卫装置造成损害结果的，如何定性？对此，尚无定说。从正当防卫的基本原理上分析，关键看防卫装置是否保持在法律能够允许的限度内。本题称“防卫装置”，猜测起来大约还算是合理的。另外从仅仅造成轻伤结果来看，也没有超出社会能够容忍的限度。加上二的行为相当严重，是模门侵入住宅。所以，认为是正当防卫大概还是可以接受的。

　另外，从本题选项的关系上分析，惟一可选的答案是B因为只有选择正当防卫，才能同时排除其他选项，满足单项选择题只有一个选项是正确的要求。如果选择B以外的选项，都会出现2个以上的正确答案：如选择C项，则A和D二者必有一个能成立。如选择A或D，则C同时成立。因为A或D的成立，是以C成立为前提的。

　应注意的问题：正当防卫的要件之一是紧迫性，因此如果预先安放危险装置超出了合理的限度，不能成立正当防卫。应当属于防卫不适时，构成故意伤害罪。在我国对于私自在住宅门窗、果园、鱼塘架设电网“防盗”致人死亡的，不论被电击死者是否为不法侵害人，通常都是要认定为犯罪的。在国外，一般认为预先安置危险装置（如在度假旅游的别墅中）造成损害的，不成立正当防卫。

　6某日晚12时过，乙某、丙某酒后到本村甲某小卖部，砸门瑞墙将甲某叫起，要了一瓶白酒和一袋炸虾，在甲某家喝起酒来。喝酒中，乙某要强买甲某的摩托车，甲未答应，乙某即打甲并砸柜台玻璃。此时甲某的妻子丁某出来劝阻，乙某不但不听且追至里屋后在丁某身上乱摸。甲某见状上前阻拦并将乙某拽开时，乙某撞到墙上，恼羞成怒，随手拿起一把剪刀，扎伤甲某的腿部，甲某跑出院外，乙某拿着剪刀追上，并说“今天我给你放了血”。乙、甲二人在门外打在一起。甲为抢夺乙的剪刀与其滚打到院外台子下，手部多处受伤，后终将剪刀夺下，在乙身上乱扎数刀，致乙某重伤。甲某于凌晨3时向公安局电话报案。审讯中甲某对所犯事实全部供认。问：甲某致伤乙某

　A 属于正当防卫，无罪；

　B 属于防卫过当，构成故意伤害罪；

　C 属于防卫过当，构成过失重伤罪；

　D 属于事后防卫，构成故意伤害罪。

　解答：A正当防卫的认定。

　7 叶永朝正当防卫案①

　刑法第20条第3款规定的“无过当防卫权”的理解与适用。

　1997年1月上旬，被告人叶永朝在自己经营的饭店见到王为友等人路过，便向其催讨几天前所欠饭款。王为友认为有损其声誉，于同月20日晚纠集郑国伟等人到该店滋事，叶持刀反抗，王等人即逃离。次日晚6时许，王为友、郑国伟纠集王文明、卢卫国、柯天鹏等人又到叶的饭店滋事，以言语威胁，要叶请客了事，叶不从，王为友即从郑国伟处取过东洋刀，什叶的左臂及头部各砍一刀。叶拔出自备的尖刀还击，在店门口刺中王为友胸部一刀后，冲出门外侧身将王抱住，两人互相扭打砍刺。在旁的郑国伟见状即拿起旁边的一张方凳砸向叶的头部，叶转身还击一刀，刺中郑的胸部后又继续与王为友扭打，将王正在地上并夺下王手中的东洋刀。王为友和郑国伟经送医院抢救无效死亡，被告人也多处受伤。经法医鉴定，王为友全身八处刀伤，左肺裂引起血气胸、失血性休克死亡；郑国伟系锐器刺戳前胸致右肺贯穿伤、右心耳创裂，引起心包填塞、血气胸而死亡。叶永朝全身多处伤，其损伤程度属轻伤。

　叶永朝被控防卫过当构成故意杀人罪。台州市路桥区人民法院认为：被告人叶永朝在分别遭到王为友持刀砍、郑国伟用凳砸等不法暴力侵害时，持尖刀还击，刺死王、郑两人，其行为属正当防卫，不负刑事责任。依照《刑法》第12条第1款，第20条第1款、第3款的规定，于1997年10月14日判决被告人叶永朝无罪。

　检察机关提起抗诉，二审法院驳回抗诉，维持原判。

　本案的法律要点有两个：

　（1）刑法第20条第3款规定的适用。1997年修订后的刑法在正当防卫制度中特别增加了一款规定即刑法第20条第3款：“对正在进行行的、杀人、抢劫、强、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这项规定被认为是立法加强对防卫人保护的新措施。该规定的要点或特点是对特定情形下的防卫事件，采取简明的近乎推定式的有利防卫人的判断。我国刑事政策和立法历来都是重视支持公民积极同犯罪作斗争，强调保护防卫人的利益。但是因为立法规定弹性较大，在司法实务中未能充分体现出国家重视保护防卫人的政策精神。针对这种情况，在修订刑法时，增加了刑法第20条第3款的规定。由于这款规定的“极端性”，引起了广泛的关注。其近乎推定式有利防卫人的判断特点，一方面为司法机关提供了极为具体的标准；另一方面甚至约束了司法机关对特定的防卫事件的自由裁量权。人们期望看到这款规定对司法实践的影响，也企盼着看到它的实际效果。叶永朝防卫案就是这款规定适用的权威判例。

　这一判例，不仅有助于理解刑法第20条第3款，也将有力地纠正我国司法实务在判断正当防卫方面存在的过分重视结果的倾向，即所谓“谁吃亏、谁有理”，司法机关有时过分重视这种平衡工作，息事宁人，而忽视了事情本来的是非曲直。本案中，防卫人叶永朝致对方死亡2人，而他本人仅受轻伤。这种双方损失后果的严重不对称，在过分重视结果的观念支配下，往往容易导致对损失小的一方的不利判断。法院对本案的判决，可以说彻底摆脱了结果论的倾向。

　（2）这一判例还涉及刑法的时间效力问题。

　本案发生在修订的刑法生效以前，法院鉴于修订后的刑法第20条第3款的规定对被告人有利，根据从旧兼从轻的原则，适用修订后的刑法（新法）。

全国2013年1月自考真题：婚姻家庭法原理与实务试题

一、单项选择题（本大题共15小题，每小题1分，共15分）

　在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的，请将其选出并将“答题纸”的相应代码涂黑。错涂、多涂或未涂均无分。

　1黄某与唐某自愿达成离婚协议并约定财产平均分配，婚姻关系存续期间的债务全部由唐某偿还。经查，黄某以个人名义在婚姻存续期间向刘某借款10万元用于购买婚房。下列表述正确的是

　A刘某只能要求唐某偿还10万元

　B刘某只能要求黄某偿还10万元

　C如黄某偿还了10万元，则有权向唐某追偿10万元

　D如唐某偿还了10万元，则有权向黄某追偿5万元

　2甲与乙登记结婚3年后，乙向法院请求确认该婚姻无效。乙提出的理由可以成立的是

　A乙登记结婚的实际年龄离法定婚龄相差2年

　B甲婚前谎称是海归博士且有车有房，乙婚后发现上当受骗

　C甲以揭发乙父受贿为由胁迫乙结婚

　D甲与乙是表兄妹关系

　3按照亲属的分类和罗马法的亲等计算法，己身与堂弟是

　A二亲等的旁系血亲

　B三亲等的旁系血亲

　C四亲等的旁系血亲

　D五亲等的旁系血亲

　4小张的父母离婚，小张随母亲生活，2011年，小张考上大学，但母亲无力支付其上大学的费用，小张起诉要求父亲承担。下列说法正确的是

　A父亲有义务支付小张上大学的费用

　B父亲无义务支付小张上大学的费用

　C父亲有负担能力时有义务支付小张上大学的费用

　D母亲支付小张上大学的费用时父亲有义务分担一半

　5现代各国法律中没有设立亲权制度的国家是

　A德国

　B美国

　C日本

　D法国

　6有权以婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病、婚后尚未治愈为由申请宣告婚姻无效的利害关系人是

　A婚姻当事人双方的近亲属

　B与患者共同生活的近亲属

　C患者所在单位

　D患者住所地的基层组织

　7毕某（男）与李某签订了离婚协议，约定离婚后房屋归李某所有，李某补偿毕某26万元。后双方没有办理离婚登记。李某将毕某诉至法院，要求离婚并按照离婚协议分割财产

　A人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割

　B人民法院应当认定该财产分割协议生效，按照协议分割财产

　C如果协议显失公平，人民法院应当认定该财产分割协议无效

　D如果协议对女方不利，人民法院应当认定该财产分割协议无效

　8婚前个人财产在婚后共同生活中自然毁损、消耗、灭失，离婚时一方要求以夫妻共同财产抵偿的

　A予以抵偿

　B如价值较大的可以部分予以抵偿

　C如结婚不满8年的可以酌情予以抵偿

　D不予抵偿

　9甲于2005年与乙结婚，2006年甲以个人名义向其父母借款30万元购买商品房一套，夫妻共同居住。2010年，甲乙离婚。离婚时，甲向其父母所借的钱

　A由甲偿还

　B由乙偿还

　C主要由甲偿还

　D以夫妻共同财产偿还

　10单身女李某想收养一个11岁男童。在律师提供的咨询意见中，错误的一项是

　A收养应经11岁男童同意

　B李某必须年满30周岁

　C李某不能患有医学上认为不应当收养子女的疾病

　D李某与被收养男童的年龄应当相差30周岁以上

　11甲被宣告死亡后，其妻乙改嫁于丙，其后丙死亡。1年后乙确知甲仍然在世，且经甲申请法院已撤销对甲的死亡宣告。依我国法律，该死亡宣告撤销后，甲与乙原有的婚姻

　A自行恢复

　B不得自行恢复

　C经乙同意后恢复

　D经甲同意后恢复

　12“婚姻不能听从已婚者的任性，相反的，已婚者的任性应该服从婚姻的本质”，此话出自

　A马克思

　B恩格斯

　C列宁

　D毛泽东

　13依据有关司法解释，符合《婚姻法》第46条规定的无过错方作为原告向人民法院提起损害赔偿请求的必须

　A在离婚诉讼的同时提出

　B在离婚后一年内提出

　C在离婚后六个月内提出

　D在离婚后一个月内提出

　14解除收养关系后，成年的养子女同生父母的权利义务关系

　A自行恢复

　B由双方协商恢复

　C由法院判决恢复

　D须经生父母同意后恢复

　15中国公民同外国人在中国内地自愿离婚，外国人应向婚姻登记机关提交的证件和证明材料不包括

　A本人的结婚证

　B双方当事人共同签署的离婚协议书

　C本人的护照

　D外国人一方国藉国驻中国使领馆出具的介绍信

二、多项选择题（本大题共10小题，每小题2分，共20分）

　在每小题列出的四个备选项中至少有两个是符合题目要求的，请将其选出并将“答题纸”的相应代码涂黑。错涂、多涂、少涂或未涂均无分。

　16离婚案件原告钟某与被告徐某夫妻双方有一套房子，2011年的市场评估价格是40万元。2011年底，被告徐某未征得原告钟某同意拿了原告的身份证，通过中介公司与金某订立了房屋买卖合同，以41万元的价格转让给不知情的金某并办理了过户登记。以下说法正确的有

　A原告钟某主张房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持

　B原告钟某请求被告徐某赔偿财产损失的，人民法院应予支持

　C原告钟某请求被告徐某赔偿精神损失的，人民法院不予支持

　D原告钟某主张追回该房屋的，人民法院不予支持

　17易平和刘妮系两地工作的夫妻，由于刘妮的疏忽，孩子出生三个月即发高烧死亡，易平因此责怪刘妮没有尽到母亲的责任导致孩子死亡，打算与刘妮离婚。以下说法正确的有

　A易平在刘妮分娩后一年内提出离婚的，法院不予受理

　B易平在刘妮分娩后6个月内提出离婚的，法院不予受理

　C刘妮提出离婚的，法院应当受理

　D刘妮承认该孩子系与他人通所生，易平在刘妮分娩后一年内提出离婚的，法院应当受理

　18亲属制度的通则性规定，一般包括

　A亲属的种类

　B近亲属的范围

　C亲系

　D亲等及其计算方法

　192001年修正后的《婚姻法》增补和修正的内容主要包括

　A增设了婚姻无效和撤销的制度

　B明确了夫妻约定财产制

　C增设了亲权制度

　D把判决离婚的理由从“夫妻感情确已破裂”改为“夫妻关系破裂”

　20中国留学生甲和日本姑娘乙准备结婚，乙主张在日本结婚，甲打算带着乙回中国结婚，只要他们的婚姻

　A符合婚姻缔结地法律的，均有效

　B符合一方当事人经常居所地法律的，均有效

　C符合一方当事人国籍国法律的，均有效

　D符合双方当事人共同选定的国家法律的，均有效

　21钱某与胡某婚后生有子女甲和乙，后钱某与胡某离婚，甲、乙归胡某抚养。胡某与吴某结婚，当时甲已参加工作而乙尚未成年，乙跟随胡某与吴某共同居住生活，后胡某与吴某生下一女丙，吴某与前妻生有一子丁。钱某和吴某先后去世，下列说法正确的有

　A胡某、甲、乙可以继承钱某的遗产

　B甲和乙可以继承吴某的遗产

　C胡某和丙可以继承吴某的遗产

　D乙和丁可以继承吴某的遗产

　22根据现行法律的精神，下列财产中属于夫妻个人财产的有

　A一方婚前的银行存款在婚后取得的利息

　B一方参与文艺体育竞赛取得的奖牌

　C一方在事故中受伤获得的赔偿金

　D一方在婚后获得的专利转让费

　23下列亲属中不属于我国婚姻法禁止结婚的旁系血亲的有

　A表舅与表外甥女

　B堂叔与堂侄女

　C养兄与养妹

　D继兄与继妹

　242003年5月周某（男）与夏某结婚，双方书面约定婚后各自收入归个人所有。2005年10月周某用自己的收入购置一套房屋。2005年11月夏某辞职在家负责照料儿子及周某的生活。2008年8月周某提出离婚，夏某得知周某与丛某已同居多年。夏某提出了下列主张，法院对此应予支持的有

　A夏某因抚育儿子、照顾周某生活付出较多义务，周某应予以补偿

　B离婚后夏某没有住房，应根据公平原则判决周某购买的住房属于夫妻共同财产

　C周某与丛某同居导致离婚，应对夏某进行赔偿

　D丛某与周某同居破坏其家庭，应向夏某赔礼道歉

　25周某与夏某结婚，双方书面约定婚后各自收入归个人所有。其后周某以个人名义向林某借10万元装修婚后住房，约定5年后归还。5年后周某提出离婚，法院判决周某与夏某离婚。关于这笔债务的处理

　A如林某知道该约定，应以周某的个人财产清偿

　B不论林某是否知道该约定，应以周某的个人财产清偿

　C应以夫妻共同财产清偿

　D如夏某能够证明林某与周某明确约定为周某的债务，应以周某的个人财产清偿

三、名词解释（本大题共5小题，每小题3分，共15分）

　26中表婚

　27禁止有配偶者与他人同居

　28姻亲

　29早期型的婚约

　30离婚时的经济帮助

　四、简答题（本大题共2小题，每小题6分，共12分）

　31简述实行计划生育也是夫妻双方的法定权利。

　32简述当代资产阶级国家婚姻家庭立法的发展趋势。

　五、论述题（本大题共1小题，14分）

　33论现代法律中的亲权的法律特征。

　六、案例分析题（本大题共2小题，每小题12分，共24分）

　34原告陈女士将丈夫告上法庭，请求法院判决二人离婚，并提出分割婚内共同财产，包括一套位于郊区的房屋和一套位于市区的房屋，被告丁先生同意离婚，但对财产的归属提出了异议。被告丁先生认为，市区的房产虽是在婚后购买登记在自己名下，但却是由其父母出资支付的首付并偿还贷款，妻子要求分割这套房子没有道理，并向法庭提供了相关的证据，得到法院的确认。被告还认为，郊区的房产登记在自己一个人名下，是自己婚前签订的房屋买卖合同，以自己婚前存款支付的首付款并在银行贷款，婚后也由自己一个人的工资还贷，因此这套房屋应归自己所有。原告陈女士提出，市区的房屋装修花了10万元，装修款是由夫妻共同支付的；郊区的房屋婚后虽然以丈夫的工资还贷，但自己的工资全部用来维持家庭日常生活消费，可以视为夫妻共同还贷，所以自己对这套房屋也应享有一部分所有权。

　请问：法院对这两套房屋如何处理？

　35李先生起诉请求与荆女士离婚。李先生诉称，2006年8月他与荆女士结婚，结婚前双方没有同居过，而他们的女儿2007年4月就出生，不可能是他的女儿，他请求确认自己和女儿亲子关系不存在，不承担女儿的抚养义务。荆女士认为丈夫起诉离婚和否认亲子关系是在报复自己，由于她原来在外地工作，公公婆婆帮助调到北京后没有对夫家感恩戴德，与公公婆婆的关系比较紧张。公公婆婆重男轻女，对她生女孩也不满意。

　荆女士同意离婚，但坚持认为女儿是李先生的孩子，坚决不同意做亲子鉴定，要求李先生支付女儿抚育费和分割婚姻住房。法院查明荆女士与李先生2006年8月登记结婚。双方于2007年1月按揭购买了一套经济适用房，总价40万元。买房时，荆女士没有北京户口，丈夫李先生有北京户口。由于涉案房屋只能由有北京户口的人购买，他们在办理房屋产权过户登记时，只记载了李先生的名字，未记载荆女士的名字。

　荆女士称，买房时她和李先生共同支付了首付款，共同贷款，后来，两人以家庭的共同收入偿还贷款本息至今。如今，李先生提出种种理由想和她离婚，且拒绝在房产证上署上她的名字，具有独占房产的意思。为了维护自己权益，她请求法院确认自己对涉案房屋的共有产权。被告李先生辩称，房屋登记在自己名下就是自己的房产，当初结婚时双方有口头协议，李先生帮助荆女士调到北京工作，解决北京户口，作为报答，荆女士放弃对房屋的权利。现在荆女士不应再主张分割该房屋所有权。

　请问：对孩子的抚养和房屋的所有权问题法院应如何处理？

写给情人的遗嘱真实

　写给情人的遗嘱真实，在我们的生活中，大家对于遗嘱也是有一定的了解的，当然关于遗嘱方面也是具有一定的法律效应的，对于这方面的内容也值得大家去了解。以下写给情人的遗嘱真实。

写给情人的遗嘱真实1

　 案例

　秦某与宋某（女）是夫妻，2010年，秦某认识了金某（女），从此他过上了家外有家的生活。2017年，秦某身患癌症，他还是大多数时候住在金某家，金某对他也十分照顾。2019年3月，秦某在弥留之际，写下遗嘱，并请人公证，将个人财产全部留给金某。秦某去世后，宋某依法继承秦某遗产，金某凭秦某遗嘱，将宋某告上法庭，要求按遗嘱继承秦某个人财产。

　 审理

　法院审理，查明遗嘱是真实的，但金某在明知秦某有配偶的情况下仍与其以夫妻名义同居生活。秦某在与宋某婚姻关系尚存的情况下，将自己的财产遗赠给与之有同居关系的金某，有悖于公序良俗，应属无效行为。因此法院驳回金某诉讼请求。

　 评析

　主审法官认为从《继承法》规定来看，公民有权将遗产遗赠给不具有继承权的其他人。且上述条文未有明确规定禁止婚外同居者接受遗赠的内容。很多法学家认为立法者的原意是最大限度地尊重当事人的意愿，但是，《继承法》必须与整个法律体系相协调。首先，继承属于一种民事行为，必须受民法基本原则的统辖，而公序良俗原则是民法的重要原则之一。

　其次，《继承法》与《婚姻法》应相协调。若《继承法》不禁止将遗产赠与重婚者，则与《婚姻法》中保护合法婚姻的精神相悖。从整个法律体系来看，将《继承法》条文解读为“国家不禁止把个人财产遗赠给破坏合法婚姻者”并不合适。

　鉴于遗赠行为作为一种民事行为，其应当符合《民法通则》对民事法律行为的一般规定，例如“公序良俗”原则。违反已从道德要求上升为具体法律禁止性规定的社会基本道德观念的行为必然是违反公序良俗。在本案中，金某主张遗赠人因感激其照顾而遗赠，但是她却不能否认其对遗赠人的照顾是基于双方违法的重婚关系，因此该事实不足以改变此遗赠行为有违公序良俗的本质。

写给情人的遗嘱真实2

　 丈夫立遗嘱将财产给情人纪实：被妻子告上法庭，法院会怎么判呢？

　在中国财产继承一直是家庭最为尖锐的矛盾之一，很多家庭因为财产纠纷亲人反目，搞得家不像家，亲人、夫妻之间也没了昔日的情分，甚至对簿公堂。

　很多人会觉得遗产问题其实很好解决，毕竟有法律可以参考，法院肯定会依法判决。但并非所有人都懂法，很多人缺少对法律的认识，自认为有继承权，结果往往闹出不少的笑话，或许有理，但法律未必支持你。

　在四川泸州就发生了一桩遗产争夺案，这个案件的不同之处在于，争夺的双方是已过世的男子的妻子和情人。

　在大家的认知里，情人又有何资格和原配妻子争夺财产呢？但这个案件中情人拿出的遗嘱的确是真的，到底结局如何？让我们拭目以待。

　 丈夫去世，意外接到法院传单

　2001年，家住泸州的蒋某正在照顾孩子，意外地接到了法院的传票。蒋某一脸茫然，当看到传票内容时，既生气又好笑，原来状告她的是丈夫黄某的情人张某，张某声明自己对黄某生前财产有继承权。

　蒋某感到不解？丈夫什么时候立的遗嘱？自己根本不知道，丈夫也没有和自己商量过，蒋某在接到传票后，感到阵阵担心，生怕属于自己的财产不保。

　 夫妻感情不和，丈夫找情人

　蒋某之所以有这种担心，是因为夫妻两人早就感情破裂，分居已经长达六七年，只是两人并未离婚。

　两人之前的婚姻生活其实很幸福，但不幸的是蒋某因为身体原因无法生育，为此两人感情出现裂痕，尽管后来抱养了一个孩子，但两人感情并未好转。

　孩子不是自己的，妻子又不能生育，黄某心情自然不好，对妻子更是不理不问。就在这时遇到了漂亮、年轻的张某，两人很快有了感情，甚至黄某抛弃了原配妻子，和对方生活在一起，平时在亲戚和朋友面前都声称两人是夫妻关系。

　蒋某将精力都放在了孩子身上，对他们的行为感到生气又无奈，因为不甘心，就一直没有同意离婚。

　可能是老天作弄，黄某在同张某同居六年后，被查出患有癌症。在此期间，张某不离不弃，一直陪伴在黄某身边。

　 争论焦点：遗嘱是否有效

　黄某在感动之余，又怕自己走后，张某没有了生活依靠，就在生前立下了遗嘱、根据法院出示的遗嘱原件，其中说明了“本人黄某生前所获得的所有财产，包括公积金、抚恤金以及售卖租房房款皆由朋友张某所有”，也就是说黄某将所有的财产都留给了张某。

　那么黄某的遗嘱是否有效呢？这才是本案讨论的焦点。

　我国《继承法》第五条规定：继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。

　总结来说，黄某生前遗嘱是有效的，生前他是完全民事行为能力人，也并未有人胁迫，还有律师作为见证，符合法律规定，张某完全有继承的权利。

　 案件反转，法院判罚大跌眼镜

　就在大家认为张某可以根据遗嘱继承所有财产时，法院却宣判遗嘱无效，这让很多人感到不解，张某随即表示不服。那么到底法院是依据什么做出判罚的呢？

　法院认为，黄某和蒋某并未离婚，两人也并未对双方的家庭财产做出约定，所以婚姻存续期间的所有财产都属于夫妻共同财产，丈夫过世，妻子则对财产享有全部的处置权。

　 那么黄某何种情况下做出的遗嘱才是有效的？

　黄某在做出遗嘱时，应将属于原配妻子蒋某的财产排除，这样的遗嘱才具备法律效力。

　在未做详细约定的情况就处分他人财产，并且损害他人利益的遗嘱是无效的。

　可见，法院的判罚完全是建立在法律基础上，合理。

　 作者观点：

　张某在黄某患病期间不离不弃，固然值得赞赏和同情，但在对方还未离婚的情况下，就同居并且宣称两人是夫妻关系，一方面是道德问题，一方面是法律问题，其实两人已经犯了“重婚罪”。

　黄某和蒋某并未离婚，依然在婚姻存续期间，这期间所立的遗嘱难免会涉及到夫妻共同财产，一方没有权利去处置双方共同财产，一切建立在侵犯他人权益而建立的遗嘱自然是无效的。

　说到底，还是几人对法律常识不了解，黄某和张某明明犯了重婚罪，蒋某漠视不举报，而黄某和张某更是知法犯法。如果当初已经离婚，估计也就不会再有这样奇葩的案件了吧。

　总之，大家平时还是要多学习一些法律知识，到了关键时候能发挥很大的作用，既能维护自己的权益，还能避免人身财产受到损失而不自知。

写给情人的遗嘱真实3

　 写给情人的遗嘱是否有效？

　裴女士和赵先生一起生活了10多年，但是两人并没有登记结婚，而且赵先生的妻子由于瘫痪在床，一直由裴女士和赵先生照顾着。5年前，赵先生患了重病，裴女士就一个人照顾着赵先生和其妻子，赵先生临终前立下遗嘱：将自己名下的两套房子，一套由儿子继承，一套由裴女士继承。赵先生去世后，裴女士就住在赵先生留给自己的这套房里面，现在这套房子要动迁了，裴女士就想着趁此将房子过户到自己名下。

　可是却出现了问题，赵先生的妻子要求裴女士给她20万元，才配合过户。裴女士实在拿不出这么多钱，而且，觉得自己取得这套房子是有遗嘱的，并且赵先生的父母及兄弟姐妹都认可的，自己凭什么还要给赵先生的妻子20万元呢？

　对于裴女士的疑惑，可以这样来看：首先，赵先生所书立的应是一份遗赠协议，因为裴女士不是赵先生的法定继承人；其次，赵先生的遗赠里面有无权处分的部分，因为该房产系赵先生婚后取得的，应是夫妻共同财产，赵先生仅有权处分自己的一半房产；

　再次，一半来说，赠与情人财产的行为因违反公序良俗，应被认定无效，单是本案中，裴女士是与赵先生一起照顾病妻，在赵先生患病之际，裴女士不离不弃，在没有名分的情况下，照顾赵先生夫妇，其行为并不违反公序良俗，故赵先生所立下的遗赠是其真实意思表示，应部分有效，即裴女士可以基于该遗赠取得属于赵先生的一半房产。

　最后，在法院的调解下，裴女士与赵先生的妻子就该房屋进行作价，裴女士取得该房屋的苏有权，支付对方12万元房屋差价。

遗嘱财产留给情人

　遗嘱财产留给情人，在我们的生活中大家要懂得保护自己的合法权益，生活中的方方面面其实都是与法律有一定的关联的，继承遗产也是大家关注的，以下了解遗嘱财产留给情人。

遗嘱财产留给情人1

　遗嘱将财产分给情人有效。

　公民可以依照法律规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。

　《民法典》第一千一百三十三条遗嘱处分个人财产自然人可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。

　自然人可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人中的一人或者数人继承。

　自然人可以立遗嘱将个人财产赠与国家、集体或者法定继承人以外的组织、个人。

　自然人可以依法设立遗嘱信托。

　 财产遗嘱赠给情人是否合法有效？

　 案例

　秦某与宋某（女）是夫妻，2010年，秦某认识了金某（女），从此他过上了家外有家的生活。2017年，秦某身患癌症，他还是大多数时候住在金某家，金某对他也十分照顾。2019年3月，秦某在弥留之际，写下遗嘱，并请人公证，将个人财产全部留给金某。秦某去世后，宋某依法继承秦某遗产，金某凭秦某遗嘱，将宋某告上法庭，要求按遗嘱继承秦某个人财产。

　 审理

　法院审理，查明遗嘱是真实的，但金某在明知秦某有配偶的情况下仍与其以夫妻名义同居生活。秦某在与宋某婚姻关系尚存的情况下，将自己的财产遗赠给与之有同居关系的金某，有悖于公序良俗，应属无效行为。因此法院驳回金某诉讼请求。

　 评析

　主审法官认为从《继承法》规定来看，公民有权将遗产遗赠给不具有继承权的其他人。且上述条文未有明确规定禁止婚外同居者接受遗赠的内容。很多法学家认为立法者的原意是最大限度地尊重当事人的意愿，但是，《继承法》必须与整个法律体系相协调。首先，继承属于一种民事行为，必须受民法基本原则的统辖，而公序良俗原则是民法的重要原则之一。

　其次，《继承法》与《婚姻法》应相协调。若《继承法》不禁止将遗产赠与重婚者，则与《婚姻法》中保护合法婚姻的精神相悖。从整个法律体系来看，将《继承法》条文解读为“国家不禁止把个人财产遗赠给破坏合法婚姻者”并不合适。

　鉴于遗赠行为作为一种民事行为，其应当符合《民法通则》对民事法律行为的一般规定，例如“公序良俗”原则。违反已从道德要求上升为具体法律禁止性规定的社会基本道德观念的行为必然是违反公序良俗。

　在本案中，金某主张遗赠人因感激其照顾而遗赠，但是她却不能否认其对遗赠人的照顾是基于双方违法的重婚关系，因此该事实不足以改变此遗赠行为有违公序良俗的本质。

遗嘱财产留给情人2

　泸州遗赠案：丈夫立遗嘱将财产给情妇，被妻子告上法庭，法院判了

　我们看到大部分的遗产继承纠纷可能都是发生在豪门子女之间，但曾在四川泸州却发生一桩奇特的遗产争夺案，这桩案件的奇特之处在哪里？让我们一起来回顾一下！

　2001年，家住四川泸州的蒋某突然接到法院的传单，拿到传单的蒋某一脸茫然，当她认真阅读里面的内容之后，真是哭笑不得，告她的人居然是丈夫黄某生前的情人张某。张某声称自己手上有黄某生前立下的遗嘱，明确注明“本人黄某生前所获得的所有财产，包括公积金、抚恤金以及售卖租房房款皆由朋友张某所有

　遗嘱是黄某在生前找自己相熟的律师拟定的，立下遗嘱没多久，黄某便因病撒手西去。黄某为什么会将自己的遗产全部留给一个第三者？时间回到1963年，黄某与妻子蒋某两人步入婚姻的殿堂，婚后夫妻两人恩爱依旧，但这样幸福生活并没有维持多久，由于蒋某没有生育能力，两人因为这件事情经常闹矛盾。

　黄某为了维持夫妻之间的感情就去福利院抱养了一个孩子，孩子抱回来之后，夫妻之间的矛盾确实有多减少，但由于蒋某将所有的身心都扑到孩子身上，因此他们夫妻之间的感情也变得越来越淡。黄某的思想也就在这个时候出现了偏差。在一次聚会上，黄某认识年轻漂亮的张某，并且很快产生了感情，为了张某他抛弃了糟糠之妻蒋某。

　他在与蒋某未离婚的情况下与张某同居到了一起，并且对外宣传他们是夫妻关系，其实黄某和张某的行为已经涉嫌重婚罪，依据《刑法》第二百五十八条规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”如果蒋某在此刻选择跟黄某离婚，依据法律规定，她还可以向黄某进行索赔。

　但蒋某的法律意识比较淡薄，没有选择离婚，也没有向警方检举黄某和张某两人。可能真的是天道轮回，黄某跟张某同居六年后，被查出癌症晚期，蒋某得知黄某的病情后没有丝毫的同情，甚至还多次恶语相向，张某则一直陪伴在黄某的身边，这让黄某非常感动，他担心自己走后，张某会被蒋某欺凌，于是他便立下遗嘱将自己全部的家产都留给张某。

　那黄某这样的遗嘱具备法律效力吗？法院最终又是如何审判的？黄某在立下遗嘱时虽然病入膏肓，但他的意识还非常清楚，属于完全民事行为能力人，遗嘱上关于财产分配的处置是他的真实意思，没有被任何人胁迫，而且还有律师及其助理两人作为见证。这符合法律规定的有效遗嘱，被赠与者张某可以凭借此遗嘱继承相应的财产。

　依据我国《继承法》第五条规定：继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。简而言之就是如果在有遗嘱的'情况下应当是遗嘱优先于法定继承。所以张某的继承权要优先于蒋某的这个原配妻子。

　最终法院的审判才是整个案件的高潮，法院最终宣布遗嘱无效，驳回了张某依照亡者遗嘱继承财产的诉求。结果一出，立即引起网友们的热议，有人认为法院审判合理，有人则觉得不符合这样的结果违背法律规定，如果遗嘱能够被否认无效，那以后写遗嘱还有什么意义？

　那法院这样的审判是否有违背法律的规定？我们法律的角度简单分析一下，首先立遗嘱本是就是一个民事行为，既然是民事行为那就必须要遵从法律规定的，依据《民法通则》第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。”黄某背叛婚姻与张某同居，还将遗产赠与张某，这样的行为明显不符合法律规定，因此法院否定黄某这份违背公序良俗的遗嘱。

　其次黄某与蒋某两人并未离婚，两人也并未约定，婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有。所以黄某的工资、公积金以及房产都属于夫妻共同财产，依据《婚姻法》的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。黄某直接将这笔财产赠与张某，这侵犯了蒋某的利益。

　黄某应当先将原配妻子蒋某所理应拥有的部分排除，但是他没有，所以类似这样涉嫌处分他人财产，损害他人财产权益的遗嘱，法院可以认定为无效遗嘱。张某对于这样的一个审判结果无法接受，立即进行了上诉，二审法院依旧还是维持原判。

　所以法院的审判合法合理，并未违背法律的规定。毕竟法官在审判时必须要考虑到最终的审判结果会对社会造成什么样的影响。如果法官支持黄某的这种做法，那无疑就是在变相地支持破坏他人婚姻的第三者，这种违背伦理道德事情，法律又怎么提倡和支持。因此张某败诉也是情理之中的事情。

　张某陪伴黄某多年，到最后却是竹篮打水一场空，落得一个这样的下场，只能说她是自作自受，从她破坏别人婚姻那天开始，她就应该要预料到自己会有这么一天，希望她经此一事之后，能够有所觉悟，以后能够改头换面重新做人。

遗嘱财产留给情人3

　 夫妻一方立遗嘱把房产送情人有效吗

　无效。我们通过以下案例来了解这个问题。

　案例：男子死前立遗嘱将房产赠与“小三”

　家住广西的欧先生与妻子陈女士结婚多年育有两女，因感情不和长期分居，分居期间和雷女士以夫妻名义同居，并且在生前立遗嘱将房产归雷女士宜人继承。欧先生因病去世后，雷女士便凭该遗嘱诉至法院，要求继承房产。

　但是在庭审中，陈女士提出，房产是他们夫妻婚内共同财产，与雷女士无关。而雷女士与欧先生长期以夫妻名义同居生活是违背社会道德的，也已涉嫌重婚罪，她保留追究其刑事责任的权利。关于房产的份额，陈女士强调，该房产她享有50%的份额，欧先生所有部分应由她和女儿继承，与雷女士无关。

　 法院判决

　遗嘱虽系欧先生的真实意思表示，但违反了法律规定和社会公序良俗，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效。

　 婚内财产不是想送就能送

　夫妻之间忠实义务是最基本的义务，配偶将夫妻共同财产擅赠情人的，无论是婚内赠予，还是立遗嘱由情人继承，在法律上都将归于无效。如此，自然是最大限制保护了无过错配偶的权益，同时也警示“小三”们可能会赔了夫人又折兵。

　 夫妻共同财产转移相关规定

　 《民法典》

　第一千零六十二条 夫妻共同财产夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有：

　(一)工资、奖金、劳务报酬；

　(二)生产、经营、投资的收益；

　(三)知识产权的收益；

　(四)继承或者受赠的财产，但是本法第一千零六十三条第三项规定的除外；

　(五)其他应当归共同所有的财产。

　夫妻对共同财产，有平等的处理权。

　第一千零六十六条 婚姻关系存续期间夫妻共同财产的分割婚姻关系存续期间，有下列情形之一的，夫妻一方可以向人民法院请求分割共同财产：

　(一)一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益的行为；

　(二)一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用。