【律师手记】法官如何思维——对民事审判理念的一个解读

第一部分

这几年，市面上出现大量的书籍研究司法案例，总结裁判规则，也有通过研究司法案例而研究法官如何思考的。但这样的书往往是抄上一份判决书，再从该判决书中摘录出一段话，就告诉你这就是裁判规则，这就是法官的思考。就像最高人民法院，刚出一个司法解释，随之该解释的理解与应用就上市了，速度之快，书籍之厚度，令人咋舌。一看内容，无非是各种拼凑，互相抄袭。最高人民法院就像各种司法解释及其理解与使用的生产厂家一样。因而，我们必须要有独立思考的能力，建立自己的认知体系，而非人云亦云。

法官是如何思考的，这对于经常与法官发生交集的律师来说是至关重要的，当然，这并非投其所好。我读过最好的关于这个问题的作品要数波斯纳的《法官如何思考》，如此体察细微之作，在中国的市场上少见。法官作为个体与法律职业共同体这样的双重角色，不同的角色会有不同的不同的思考方式，法官的如何思考，这是这两种角色支配之下的两种思考方式的交织与互动。所以，法官如何思考事实上涉及多方面的问题，而不单是纯粹的法律认知的问题。

但是，在本文中，我们只能探讨作为法律职业共同体的法官，这个群体是如何思考的，而且，我们只能说他们应当是如何思考。例如，我们可以从《全国法院民商事审判工作会议纪要》中获得一些启示，全国法院试图为他们这个群体塑造什么样的思考方式，这是他们的共性的一个抽象，我们可以循此途而思考。

第二部分

《全国法院民商事审判工作会议纪要》中指出：“ 注意辩证理解并准确把握契约自由、平等保护、诚实信用、公序良俗等民商事审判基本原则 ”。契约自由，平等保护、诚实信用、公序良俗等均为民法基本原则，是民法大厦得以建构的基本观念，这是贯穿于民法立法、司法、守法始终的理念，也是从民商事司法实践中不断总结、阐发与升华出来的东西。

这里非常强调的是“ 注意辩证理解并准确把握 ”，法官在审判活动中依据的是 具体规则 ，例如在三段论中的大前提指的就是具体规则，而具体规则实际上体现为“ 原则+例外 ”，对于“ 例外 ”均应由具体规则确定，而对于“ 原则 ”则 有的具体化为规则 ， 有的则仍在原则之内 ，这也就存在一个问题，即那些 仍在原则之内的 就需要在审判活动中呈现出来。

再者就是在法律适用过程中必然存在法律解释的问题，这实际上才是一个普遍的问题，也是体现法官如何思考这一问题的审判实践。这些问题既是在具体案件的审判中产生，也要在具体案件的审判中解决。例如，我们所见的有关法学方法论的作品着力解决的就是法律适用的问题，尤其是法律适用过程中的法律解释的问题。

法官思考的方向就是对于民事法律原则的“ 辩证理解并准确把握 ”，每一项民事基本原则都有其适用的范围与相对确定的法律内涵，基本原则总是基本概念，基本原理，基本制度相关连的，它也正在通过民事立法实践与司法实践获得相对的确定性。例如，诚实信用原则，公序良俗原则在民事审判中的不断的发展与丰富，也将法官的思考与一般的社会观念联系起来，不断地构建一个良好的社会。

第三部分

《全国法院民商事审判工作会议纪要》中指出：“ 注意树立请求权基础思维、逻辑和价值相一致思维、同案同判思维，通过检索类案、参考指导案例等方式统一裁判尺度，有效防止滥用自由裁量权 ”，如果说上面的一部分还是停留在法官如何思考的理念的基础上，那么这一部分便落实在法官如何思考具体思维的层面上。这里体现的是法官如何思考的思维具体运作的自觉。

其一，“ 请求权基础思维 ”被视为法律人必须掌握的思维工具，正如王泽鉴先生所言：“ 请求权基础是每一个学习法律的人必须彻底了解、确实掌握的基本概念及思考方法 ”。《全国法院民商事审判工作会议纪要》要求在民事审判中，法官“ 注意树立请求权基础思维 ”，其目的在于“ 有效防止滥用自由裁量权 ”。这是因为请求权基础思维， 需要按照一定顺序，通盘检讨各请求权基础方可确定 ，这样就可以防止专凭直觉任意寻找一个请求权基础而草率了事。这样可以养成深邃的思考习惯，避免遗漏任何一项请求权基础，可以切实保护当事人的利益。 各个请求权基础的构成要件、时效、举证责任及法律效果，均有不同之处，主张哪一个，对当事人的利益影响甚大 。其实，对于请求权基础思维更应该作为律师的必备工具。

其二，“ 逻辑和价值相一致思维 ”，逻辑是与思维紧密相连的，所谓的逻辑思维就是人们在认识过程中借助于 概念、判断、推理等形式 能动的反应客观现实的 理性认识 的过程。这不就是法官审判案件所需要的认识过程吗？法律中充满着各种各样的概念、判断、推理等理性形式，而它们统一辖摄于逻辑规则。但是，逻辑之外尚有价值的存在，在我看来价值主要还是体现在法官的审判经验之中，正如霍姆斯所言，法律的生命不在于逻辑，而在于经验。但是，结合我们的现实状况，还是应当加强对法官的逻辑思维的训练，只有严格的审视自身的思维运行，保证审判在逻辑上的正确性。而要使得审判具备正当性，就需要考量价值的意义。如此而来，实现逻辑与价值的统一。

其三，“ 同案同判思维 ”，其实，在任何一个法域之内，同案同判都应该是维护法制统一权威的当然之理。但是在司法实践中却并非如此，同案不同判的情形比比皆是。其实，如果严格遵行请求权基础思维，确定案件的请求权基础，则其构成要件、时效、举证责任以及法律效果基本可以确定，同案同判的目标也是不难实现的。《全国法院民商事审判工作会议纪要》的举措为：“ 通过检索类案、参考指导案例等方式统一裁判尺度 ”，当然，这可能也是更具备操作性的，这要从法律规范与案件事实两方面综合考察“同案”或“类案”，才可以得出同样的结论，即“同判”。

第四部分

《全国法院民商事审判工作会议纪要》中指出：“ 注意处理好民商事审判与行政监管的关系，通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系； ”“穿透式审判思维”是对日益复杂的民商事交易的的一个回应。不断复杂化的交易构架，不断翻新的交易模式，不同法律关系的叠加与组合，真实的意思表示通过多层外观化而离“真实”愈来愈远，意思表示仅剩下一个虚伪的外壳，而失去了真正的价值。

尤其是如今的商事交易，有时为了规避监管，采取多层嵌套，循环交易，虚伪意思表示等模式，出现“名实不符”的情形，这就人为的增加了查明案件事实，认定真实法律关系的的难度。这就需要“ 穿透式审判思维 ”，在准确把握交易模式的基础上，层层分析与剥离法律关系，探求当事人的真实交易目的，确定真实的法律关系。由此可见，“ 穿透式审判思维 ”仍然属于法律适用的范畴，是法律规范在案件事实层面的投射，使得法律关系趋向于真实。

第五部分

《全国法院民商事审判工作会议纪要》中指出：“， 审判实务中要准确把握外观主义的适用边界，避免泛化和滥用 。”“ 审判实务中应当依据有关具体法律规则进行判断，类推适用亦应当以法律规则设定的情形、条件为基础。 ”这实际上体现的是对成文法具体规则尊重的思维。外观主义是建立在信赖保护原则的基础上，但是信赖利益保护往往体现的是外观权利与实际权利的冲突的一种调和，牺牲实际权利而保护外观权利，已到达维护交易安全的目的。所以，它本身体现的就是一种“ 原则 ”之外的“ 例外 ”，需要具体规则的规制。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》十分正确地指出：“ 从现行法律规则看 ， 外观主义是为保护交易安全设置的例外规定，一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为。实际权利人与名义权利人的关系，应注重财产的实质归属，而不单纯地取决于公示外观 。”这实际上也在强化法律行为作为私法自治工具的法律地位，从意思表示的生成过程更为强调“意思”，将“表示”通过具体规则确定为“例外”。从各个方面探求与维护当事人的“真意”，以达致对于真实法律关系维护的思维与价值取向。

第六部分

《全国法院民商事审判工作会议纪要》对于“法官如何思维”指明了方向。但是，在我看来，这也是律师如何思维的指南。例如对于请求权基础思维，对于律师如何思维极端重要，起诉状中重要的一部分就是确定“诉讼请求”，这就需要请求权基础思维发挥作用，一旦出错，后果可想而知。还比如同案同判思维，这就要求律师对于裁判文书进行大量的研读，对于自己所代理的案件的类案、同案进行穷尽式的检索，这些工作法官是不会去做的，这实际上应该是律师的工作。

而且，我们在阅读《全国法院民商事审判工作会议纪要》中对于民事审判理念的阅读，我们会发现一点，即民事审判趋向于探求“ 真实意思表示 ”，“ 真实法律关系 ”，“ 财产实质归属 ”。这对于我们参与的民商事诉讼也具有方向性的指导意义。

相比于电视剧，我更喜欢看**，高质量**通常不会有拖沓的情节，也不会占用太多休闲时间，不至于沉迷。

刚看了部韩国好评**《与神同行》，故事框架来自于东方古老的地狱宇宙。在影片的设定中，所有亡者在死后的49天内都要经过七次审判，只有通过了七次审判宣告无罪的亡者，才有获得新生的机会。

那些带走亡者的地狱使者，若能在一千年之内令49位亡者得以往生，自己也可以重新投胎，刚好主人公是第48位，而剧中他死去的弟弟将是第49位，于是阴曹地府的故事便开始了。

虽然讲地狱但不会恐怖，骨子里是韩国传统的煽情亲情片，充满温情。从影片中传达出的感情就是人性中最弱的，最不经诱的地方，而它却以另一种视角，将这些东西表现得淋漓尽致，向我们演示出来。

主人公一脸懵逼的被三名使者带入地狱，准备迎接审判。然而他却不愿相信自己已经死了，牵挂母亲和弟弟，想见他们最后一面。因此在开始审判时，并不配合的主人公让三名使者也吃了不少苦头。当后来他得知如果通过审判，顺利往生，可以给母亲托梦，原本不配合的他，变得相当积极。

第一关 火汤地狱， 又称杀人地狱。对死者生前是否有做过杀人行为进行审判，未通关者将坠入火海受刑。

 ●  第二关 怠惰地狱， 对会对无所事事虚度光阴的人进行判罚。受刑方式是要被一个巨大的石磨循环碾压。

 ●  第三关 说谎地狱， 说谎者将被拔掉舌头。

 ●  第四关 不义地狱 ，审判生前不公义的死者，受刑者会被冰馆封住。

 ●  第五关 背叛地狱 ，受刑人要被装入镜子里面自爆。

 ●  第六关 暴力地狱 ，受刑人要坠入无边的黑洞。

 ●  第七关 天伦地狱 ，即终极地狱，由阎罗王审判，对父母未尽责任的死者将无法投胎转世。

表面上看来，主人公的形象： 勤奋踏实、乐于助人，疼弟弟爱母亲， 通关没有问题。但随着深入了解，他似乎也 有着很多不能说的秘密：

  （1）他赡养母亲鼓励弟弟，十五年内却从来没有回过一次家。

  （2）所谓同他感情亲密无间的弟弟，提起这个哥哥，却一脸嘲讽。

原来小时候哥哥曾把弟弟暴揍一顿，然后离家出走，再也没有回来。

在这最后一重地狱原本被判无罪的主人公究竟对家人犯下了什么样的罪行，最后又能否顺利翻身，完成自己托梦的愿望？暂时就不多剧透了

其实现实何尝不是这么残酷？因为一场误会阴阳两隔，再无和解宽恕机会，人间此类憾事太多，才是最大的悲哀。正因为悲剧才有更深的警世意义，会让更多人珍惜亲情、爱情、友情，以及现在拥有的幸福。

人生短短数十载，与其到了阴曹地府再痛哭流涕、追悔莫及，倒不如忘掉诗与远方，活在当下，只争朝夕 。

没有人知晓死后的世界，《与神同行》却带着观众走了一遍地狱。尽管有缺陷，尽管不完美。却还是能让人感知到生命的遗憾与珍贵，让我们有所反思，让情感得以升华。

有网友评价说，《与神同行》是审判背后的爱与救赎，是发人深省的动人之作。

法律主观：

离婚不是必须要两个人同意的，单方也可以起诉离婚。起诉离婚法院会怎么判1、什么情况下法院会判决离婚？《婚姻法》对于离婚条件采用了概括式与列举式并举的形式。概括式的标准为夫妻感情确已破裂，而列举部分则是婚姻法第三十二条规定的：“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：(1)重婚或有配偶者与他人同居的；(2)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；(3)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；(4)因感情不和分居满二年的；(5)其他导致夫妻感情破裂的情形。(6)一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。先不说符合法定判决离婚条件的情形很少，即使存在法定判决离婚的情形，实践中也通常因为证据不足等原因而无法满足法定判决离婚的条件。在不具备法定离婚情形的离婚诉讼中，对方坚决不同意离婚，是法官不予判决离婚的一个重要理由。法庭上，对方往往称夫妻之间感情尚在，希望能继续好好生活，对于此种情形，法官通常会给被告一个机会，希望双方能够珍惜夫妻之间的感情，维系夫妻关系，判决驳回起诉。通常情况下，对方坚决不同意离婚的原因有两种情况：一、真诚悔过，不想离婚。虽然生活中夫妻之间会因为一些生活上的琐事经常发生口角，但被告放不下与原告之间的感情，不管原告想离婚的决心多么坚决，被告仍想挽留。二、被告明知夫妻感情已经彻底破裂，无法继续共同生活。但对于夫妻共有的财产，被告想独吞或者想得到大部分。为了转移夫妻之间的共同财产，故意拖延时间不同意离婚。法院在审理离婚案件时，一般没有法定的离婚条件，一审是不会判离的，除非双方当事人确实都有坚决离婚的意愿，法院也仅仅是考虑双方的意见。

《 民法典 》第一千零七十九条：夫妻一方要求 离婚 的，可以由有关组织进行调解或者直接向人民法院提起 离婚诉讼 。

因感情不和分居满两年，法院应当准予离婚。但是，要注意，必须是因为感情不和导致分居，并且满2年的时间，法院才会予以判离。

法院认定夫妻分居的条件有三个：

1、夫妻分居，包括因感情不和而导致的不在一处居住，不履行夫妻之前的权利、不过夫妻性生活。当然以上事实要用证据证实，或对方承认。如果只有一方另行租房的租赁合同，或是夫妻同在一个屋檐下、一套房子住、事件中是不是分床不好说清，法院也不好认定为分居。

2、分居的原因是因感情不和。有些情况下，很难说清分居是不是因为感情不和。比如当事人一方在国外，4年未归，一方在国内;或者乙方在上海，另一方在北京，不愿意离婚的一方万千可以说是因为工作的原因而不是感情问题导致分居的，这会对法院认定带来障碍。因此，必须收集其他相关证据是的法院确信感情不和的因素存在才可以判离。当然实践中，这是困难的。

3、分居已满两年。从可以证实已经分居的事件开始算起，到起诉时已满2年，才可以构成法定判离的因素。

离婚诉讼的完整流程

1、有二审：起诉→受理→审理→调解→判决→上诉→二审→判决立即生效

2、不上诉：起诉→受理→审理→调解→判决到期生效

3、调解离婚：起诉→受理→审理→调解→达成调解协议

4、撤诉的：起诉→受理→审理→调解→撤诉（撤诉可以在判决前的任何阶段）

离婚法律特征

第一，解除婚姻关系以合法的婚姻关系存在为前提。离婚为合法有效婚姻关系的解除，婚姻当事人双方必须符合结婚的实质要件和程序要件。不符合结婚要件的男女结合后请求“离婚”的，不按离婚处理。

第二，解除婚姻关系的主体是婚姻当事人。解除婚姻关系体现的是当事人的意愿，只能当事人本人进行。但如果无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或者财产权益的行为的，其他有监护资格的人可以依照特别程序要求变更监护关系，变更后的监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的，人民法院应予受理。

第三，解除婚姻关系应当符合法定的离婚条件和程序。婚姻当事人之间自行达成的离婚协议，或者在婚姻当事人所在单位、群众团体、居民（村民）委员会、基层调解组织等有关部门主持下达成的离婚协议，都不产生离婚的法律效力。当事人需要按照法定程序办理离婚手续，否则不发生离婚的法律效力。

第四，解除婚姻关系将产生一系列离婚的法律后果。婚姻关系终止将引起夫妻人身关系消灭、共有财产清算、子女抚养方式变更、共同债务清偿等一系列后果。